北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）京02民终2924号
上诉人（原审原告）：张明，男，1979年12月25日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。
委托诉讼代理人：张海民，男，住河北省秦皇岛市昌黎县，石家庄晟雀电子商务有限公司工作人员，由石家庄晟雀电子商务有限公司推荐。
被上诉人（原审被告）：云南息壤科技有限公司，住所地云南省昆明经开区出口加工区A4-8-1、A4-8-2地块现代国际综合物流中心——新材料产品物流功能区13-B幢7层厂房。
法定代表人：李全能。
被上诉人（原审被告）：云南奥咖生物技术有限公司，住所地云南省昆明经开区云大西路39号科技孵化区B幢4楼401号。
法定代表人：刘新卫。
上诉人张明因与被上诉人云南息壤科技有限公司（以下简称云南息壤公司）、被上诉人云南奥咖生物技术有限公司（以下简称云南奥咖公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初38062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张明上诉请求：1.依法撤销北京市丰台区人民法院作出的（2018）京0106民初38062号民事判决，改判支持张明一审全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由云南息壤公司、云南奥咖公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出了错误判决，应依法予以纠正。一、云南息壤公司、云南奥咖公司超越生产许可证范围进行生产，属于无证生产。一审法院回避此事实，导致事实认定出现严重错误。张明购买的人参破壁粉、茯苓破壁粉（以下简称涉案食品）外包装标签显示：产品委托生产商为云南息壤公司，受委托生产商为云南奥咖公司，食品生产许可证号为QS530114020141。国家食品药品监督管理总局官网以及云南奥咖公司、云南息壤公司提交的生产许可证复印件显示，云南奥咖公司的食品生产许可证编号变更为SC11453011146814，该生产许可证核准的类别为：茶叶及相关制品（枸杞茶；玛咖枸杞茶；玛咖玫瑰袋泡；玛咖茶；玫瑰花茶；辣木叶茶），蔬菜制品（玛咖干果；玛咖片；玛咖粉），即食水产品（螺旋藻片），其他食品（松花粉及其制品）、糖果制品（玫瑰花压片糖果）。云南奥咖公司并无生产涉案食品的生产资质。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”云南奥咖公司超出食品生产许可证的许可范围、未经许可从事涉案食品生产的行为，属于未取得食品生产许可从事食品生产活动的违法行为，系无证生产。云南息壤公司作为产品销售者，同时也是产品的委托生产商，明知涉案食品属于无证生产的产品，仍然进行销售，属于销售明知是不符合食品安全标准的食品；云南奥咖公司作为涉案食品生产者，应承担连带责任。根据《中华人民共和国食品安全法》规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。二、云南息壤公司虚假宣传，欺诈消费者。云南息壤公司在其淘宝店铺宣称人参破壁粉系采用6年及6年以下人工种植人参。但人参破壁粉配料表却标明为5年及5年以下人工种植人参制成。云南息壤公司作为经营者，应负有诚信经营的义务，不得作虚假宣传。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”云南息壤公司为了吸引消费者，虚假宣传，故意夸大了人参年份，导致张明购买了涉案食品，己构成欺诈。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，从而产生了错误的判决，张明依法提出上诉，请求二审法院依法改判，支持张明的上诉请求。
云南息壤公司未到庭，提交书面答辩状辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院裁定驳回张明的上诉。事实和理由：一、涉案食品为云南息壤公司委托云南奥咖公司生产，均具备合法生产许可且不存在任何质量问题。（一）云南奥咖公司依法办理了营业执照，并取得了云南省食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证（编号为：SC11453011146814)；云南奥咖公司制定并在云南省卫生和计划生育委员会备案的企业标准《植物粉及制品》（Q/YAK005S-2016)中标明，可以使用人参、茯苓进行食品生产加工。（二）与涉案食品同批次、同技术标准产品分别于2018年1月12日、2018年4月24日送检于第三方机构——云南滇检食品质量研究检验所有限公司，均被认定为合格产品。（三）张明以云南奥咖公司涉嫌违法生产向昆明经济技术开发区食品药品监督管理局投诉，该局已电话告知并以书面形式进行了回复：“涉案两类产品为合法、合格产品”。张明明知涉案食品属于“植物粉及制品”的范畴，仍然置权威机构的意见于不顾，坚持认为涉案食品系无证生产的行为纯粹源于自身主观臆断，并且妄图把自己的无知凌驾于法律之上。二、云南息壤公司不存在任何虚假宣传或者是欺诈行为。中华人民共和国卫生部2012年8月29日发布的2012年第17号公告载明，根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定将“5年及5年以下人参”及制品纳入食品范围，云南息壤公司在人参制品宣传上使用“5年及5年以下人参”和“6年以下人参”是完全依照法律规定的，不存在夸大或者虚假宣传，更不构成欺诈，语义上“5年及5年以下人参”和“6年以下人参”是完全一致的。三、张明是以消费维权之名行非法牟利之实。（一）张明于2018年6月13日，在云南息壤公司所经营淘宝网店购买了人参破壁粉9瓶、茯苓破壁粉8瓶，共计成交价款1042.3元。此后，张明6次仅退款、不退货，但均被平台客服以“非卖家责任”为由判定不予退款。（二）张明在向食品药品监督管理局举报时声称是其朋友服用涉案食品后出现身体不适，诉状中又陈述为其自身饮用涉案食品出现不适。对于此种矛盾说法，云南息壤公司认为足以证明其饮用涉案食品的真实性，或者说张明购买涉案食品的目的根本不是自用，其消费者身份值得怀疑，其购买行为不应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。（三）就张明而言，淘宝平台上有多条关于“打假师”、“诈骗师”等负面评论，其通过购买商品恶意投诉并索赔的众多曝光记录足以证明其是“职业打假师”，并非普通消费者。本案中，张明明知涉案食品生产合法、质量合格的前提下，还妄图以应诉成本高为由迫使云南息壤公司妥协。整个过程中，张明多次以举报、撤回举报、起诉、撤诉等理由要求张明支付所谓赔偿款，其行为是典型的敲诈勒索。云南息壤公司认为张明的行为已经触犯法律，建议二审法院在查清案情的前提下移交公安机关处理。同时，云南息壤公司也将保留联合其它淘宝商家联合维权，向公安机关报案并向其追索恶意诉讼带来的损失赔偿的权利。综上，云南息壤公司依照国家法律法规合法经营，所销售的食品符合法定生产条件，质量合格。在本案中，张明既不是正当的消费者，涉案食品也不存在任何瑕疵，自然不会涉及到任何形式的退货、退款或者惩罚性赔偿。张明恶意维权、恶意诉讼的行为难以掩盖其非法目的，且已经对云南息壤公司的正常经营和商誉造成了负面影响，肯请二审法院依法判决驳回张明上诉。
云南奥咖公司未到庭，提交书面答辩状辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院裁定驳回张明的上诉。事实和理由：一、涉案食品为云南奥咖公司所生产，均具备合法生产许可且不存在任何质量问题。（一）云南奥咖公司依法办理了营业执照，并取得了云南省食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证（生产许可证号为：SC11453011146814)；云南奥咖公司制定并在云南省卫生和计划生育委员会备案的企业标准《植物粉及制品》（Q/YAK005S-2016)中标明，可以使用人参、茯苓进行食品生产加工。（二）与涉案食品同批次、同技术标准产品分别于2018年1月12日、2018年4月24日送检于第三方机构--云南滇检食品质量研究检验所有限公司，均被认定为合格产品。（三）张明以云南奥咖公司涉嫌违法生产向昆明经济技术开发区食品药品监督管理局投诉，该局已电话告知并已书面形式进行了回复：“涉案两类产品为合法、合格产品”。张明明知涉案食品属于“植物粉及制品”的范畴，仍然置权威机构的意见于不顾，坚持认为涉案食品系无证生产的行为纯粹源于自身主观臆断。（四）云南奥咖公司食品生产许可证（生产许可证号：SC11453011146814)所核准的生产许可品类别为：糖果（品种明细：压片糖果）（原证号：QS530113010188)、代用茶（品种明细：花类代用茶、叶类代用茶、果实类代用茶、根茎类代用茶、混合类代用茶、袋泡代用茶）（原证号：QS530114020141)、蔬菜干制品（品种明细：自然干制蔬菜、蔬菜粉及制品）（原证号：QS530116010407)、即食水产品（品种明细：螺旋药片）。生产许可证及其明细应该以云南省食品药品监督管理局颁发的纸质食品生产许可证为准，而不是以原国家食品药品监督管理局网站所记载的信息为依据进行判定是否无证生产。二、张明是以消费维权之名行非法牟利之实。（一）张明于2018年6月13日，在云南奥咖公司所经营淘宝网店购买了人参破壁粉9瓶、茯苓破壁粉8瓶，共计成交价款1042.3元。此后，张明6次仅退款、不退货，但均被平台客服以“非卖家责任”为由判定不予退款。（二）张明在向食品药品监督管理局举报时声称是其朋友服用涉案食品后出现身体不适，诉状中又陈述为其自身饮用涉案食品出现不适。对于此种矛盾说法，云南奥咖公司认为足以证明其饮用涉案食品的真实性，或者说张明购买涉案食品的目的根本不是自用，其消费者身份值得怀疑，其购买行为不应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。（三）就张明而言，淘宝平台上有多条关于“打假师”、“诈骗师”等负面评论，其通过购买商品恶意投诉并索赔的众多曝光记录足以证明其是“职业打假师”，并非普通消费者。本案中，张明明知涉案食品生产合法、质量合格的前提下，还妄图以应诉成本高为由迫使云南奥咖公司妥协。整个过程中，张明多次以举报、撤回举报、起诉、撤诉等理由要求张明支付所谓赔偿款，其行为是典型的敲诈勒索。张明以恶意举报、起诉等方式，行敲诈勒索之实，云南奥咖公司认为其行为已经触犯法律，建议二审法院在查清案情的前提下移交公安机关处理。同时，云南奥咖公司也将保留联合其它淘宝商家联合维权，向公安机关报案并向其追索恶意诉讼带来的损失赔偿的权利。（四）在事实依据清楚的情况下，打假人还反复操作无非是借行政之手、干扰和增加企业经营成本以此非法获利。既浪费行政资源、更是对法制公平、公正的肆意践踏。综上所述，云南奥咖公司依照国家法律法规合法经营，所销售的食品符合法定生产条件，质量合格。在本案中，张明既不是正当的消费者，涉案食品也不存在任何瑕疵，自然不会涉及到任何形式的退货、退款或者惩罚性赔偿。张明恶意维权、恶意诉讼的行为难以掩盖其非法目的，且已经对云南奥咖公司的正常经营和商誉造成了负面影响，肯请二审法院依法判决驳回张明上诉。
张明向一审法院起诉请求：⒈解除张明与云南息壤公司之间的购物合同，云南息壤公司退还张明货款1042.3元；2.云南息壤公司向张明赔偿货款十倍的赔偿金10423元，云南奥咖公司对上述赔偿承担连带责任；3.云南奥咖公司、云南息壤公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2018年6月13日，张明在云南息壤公司经营的淘宝网店（店铺名：优七旗舰店）购买了人参破壁粉9瓶（单价70.9元/瓶）、茯苓破壁粉8瓶（单价59.9元/瓶），实付款1042.3元。该两类涉案食品为云南息壤公司委托云南奥咖公司生产。6月19日，张明收到涉案食品。
一审庭审中，张明提交了淘宝网订单详情1页、物流信息、交易快照、云南息壤公司、云南奥咖公司工商信息、国家食药监总局数据及涉案食品照片等证据，证明云南息壤公司向张明邮寄了涉案食品，张明收到了涉案食品，双方成立买卖关系；云南息壤公司在网页上宣传其人参粉是6年以下人参，但收到涉案食品后，涉案食品包装上写的是5年以下，属于虚假宣传；云南奥咖公司食品生产许可证许可范围不包括人参粉和茯苓粉，且该公司因冒用食品生产许可证被昆明食药监局处罚。其中，在张明提交的人参破壁粉交易快照中宝贝详情部分，配料表为：人参（五年及五年以下人工种植人参）。
云南息壤公司、云南奥咖公司向一审法院邮寄了云南奥咖公司营业执照、云南奥咖公司食品生产许可证、云南奥咖公司企业标准、云南奥咖公司原全国工业产品生产许可证、产品委托加工合同、云南息壤公司营业执照、张明所购买商品物流信息、旺旺截图、网络截图、张明是“职业打假人”的记录截图、云南滇检食品质量检验研究所有限公司检验报告两份、昆明经济技术开发区食品药品监督管理局《关于云南奥咖公司产品“人参破壁粉”、“茯苓破壁粉”涉嫌违法的调查情况回复》等证据，证明云南奥咖公司是合法的企业，依法取得食品生产许可证，2018年5月13日后，原来的多个QS证需要换成统一SC证；云南奥咖公司依法办理了相关产品的执行标准；云南息壤公司与云南奥咖公司具有委托生产关系，云南息壤公司是合法的食品经营企业；张明已被明确告知产品合法，且可以提供有效证据，其6次仅退款、不退货，想将涉案食品占为己有，淘宝平台均予以拒绝；众多平台都把张明列为“职业打假师”，并有很多负面消息；涉案食品是经检验合格的产品；云南奥咖公司生产的涉案食品符合法律法规规定。其中，云南滇检食品质量检验研究所有限公司检验报告载明，云南滇检食品质量检验研究所有限公司对云南奥咖公司于2018年1月8日生产的人参破壁粉进行检验，检验结论为：根据Q/YAK0005S-2016《植物粉及制品》、GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》、GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的检验，所检项目符合标准规定；云南滇检食品质量检验研究所有限公司对云南奥咖公司于2018年4月19日生产的茯苓破壁粉进行检验，检验结论为：根据Q/YAK0005S-2016《植物粉及制品》、GB17399-2016《食品安全国家标准糖果》的检验，所检项目符合标准规定；昆明经济技术开发区食品药品监督管理局《关于云南奥咖公司产品“人参破壁粉”、“茯苓破壁粉”涉嫌违法的调查情况回复》载明：1、云南奥咖公司为我辖区合法生产企业；2、关于你投诉该公司产品“人参破壁粉”、“茯苓破壁粉”导致你朋友腹泻，我局在调查中，企业提供了你购买批次的两个产品的第三方检验报告，结论为合格，并已经在电话中向你进行告知；3、该企业生产许可证（SC11453011146814）明细第三项，食品类别：蔬菜制品；类别编号：1602；类别名称：蔬菜干制品；品种明细：自然干制蔬菜（分装）、蔬菜粉及制品；原许可证编号：QS530116010407；4、该企业制定并在卫计委备案的企业标准《植物粉及制品》中标明，可以使用人参（人工种植5年以下）、茯苓进行食品生产加工，其生产行为符合法律规定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，张明以云南奥咖公司“无证生产”及云南息壤公司“虚假宣传”为由提出其诉讼请求。经一审法院查明，张明通过网络购物方式向云南息壤公司购买了涉案食品并支付了货款，云南息壤公司向张明交付了货物，双方之间的买卖合同已经履行完毕。现张明要求解除其与云南息壤公司之间的购物合同，无法律依据，一审法院不予支持。云南滇检食品质量检验研究所有限公司对云南奥咖公司生产的与涉案食品同批次的“人参破壁粉”和“茯苓破壁粉”进行检验，检验结论为所检项目符合标准规定；昆明经济技术开发区食品药品监督管理局《关于云南奥咖公司产品“人参破壁粉”、“茯苓破壁粉”涉嫌违法的调查情况回复》载明云南奥咖公司的生产行为符合法律规定。现张明以云南奥咖公司“无证生产”为由要求云南息壤公司退还货款并赔偿货款十倍的赔偿金、云南奥咖公司承担连带责任，无事实依据，一审法院不予支持。在张明提交的人参破壁粉交易快照中宝贝详情部分，配料表为人参（五年及五年以下人工种植人参），该配料信息与张明提交的产品上标注的配料一致。故张明以云南息壤公司“虚假宣传”为由提出上述诉讼请求，亦无事实依据。一审法院对张明的全部诉讼请求均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，判决：驳回张明的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有以下两点：1.涉案食品是否属于超过食品生产许可证的许可范围进行生产的食品。2.涉案食品在销售过程中是否存在虚假宣传的情况。
对于争议焦点一，对于涉案食品是否属于超出食品生产许可证的许可范围进行生产的食品。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营产所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。”依据前述规定，对于企业是否取得相应生产许可以及是否存在未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动的情况，应由食品药品监督管理部门进行认定。在本案中，已有证据显示昆明经济技术开发区食品药品监督管理局认定云南奥咖公司“制定并在卫计委备案的企业标准《植物粉及制品》中标明，可以使用人参（人工种植5年以下）、茯苓进行食品生产加工，其生产行为符合法律规定”。此外，云南奥咖公司所提交的食品生产许可证显示许可生产的食品类别为“茶叶及相关制品、糖果制品、蔬菜制品、水产制品”。张明虽上诉主张云南奥咖公司超出生产许可证的范围生产涉案食品，但所提供的证据不足以反驳行政机关制作的公文书证所证明的事项，故本院对于张明的该项上诉主张不予采纳。
对于争议焦点二，张明以无证生产为由依据《中华人民共和国食品安全法》提起本案诉讼，要求作为经营者的云南息壤公司退货退款并进行十倍赔偿，后又主张云南息壤公司存在欺诈行为。本院认为，张明关于云南息壤公司存在欺诈行为的主张与其的要求云南息壤公司进行十倍赔偿的诉讼请求及诉讼的法律依据缺乏关联性，张明亦未因其所主张的云南息壤公司的行为作出错误的意思表示，故张明以云南息壤公司存在欺诈行为要求十倍赔偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 胡 君
审 判 员 潘 伟
二〇一九年三月二十六日
法官助理 洪 靓
书 记 员 贾相力
京公网安备11010502045875