北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终2263号
上诉人（一审原告）：北京龙凤酒业有限公司，住所地北京市密云县溪翁庄镇东智北（北京名都酒业有限公司院内122号）。
法定代表人：李嘉峰，总经理。
委托诉讼代理人：王磊，男，1993年9月24日出生，汉族，北京龙凤酒业有限公司法务专员，住陕西省榆林市榆阳区。
被上诉人（一审被告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。
法定代表人：阮忠奎，董事长。
委托诉讼代理人：张玉爽，女，1980年6月25日出生，汉族，北京红星股份有限公司法务部长，住北京市西城区。
上诉人北京龙凤酒业有限公司（简称龙凤公司）与被上诉人北京红星股份有限公司（简称红星公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0101民初18371号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。龙凤公司的委托诉讼代理人王磊，红星公司的委托诉讼代理人张玉爽到��院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人龙凤公司的上诉请求为撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、上诉人是第145812号等“龙凤”商标所有权人，享有注册商标专用权。该商标经过上诉人及其关联方连续多年的持续宣传和使用，已具有一定的社会知名度。被上诉人在相同产品的包装上差异性使用“龙凤”，违背了商业主体最基本的诚实守信原则，侵害了上诉人的注册商标专用权。2、被上诉人违反《反不正当竞争法》第二条、修改后《反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项等法律规定，应当承担相应法律责任。
被上诉人红星公司答辩称，同意一审判决，请求维持。
龙凤公司向一审法院起诉称：龙凤公司于1968年由密云县财政局拨款10万元筹建，1969年正式投产，当时企业名称为密云县制酒厂，1981年变更名称为北京龙凤酒厂��开始注册“龙凤”牌商标，生产龙凤大曲，深受消费者欢迎。1999年，龙凤公司正式更名为北京龙凤酒业有限公司。在过去的40年里，龙凤公司生产的“龙凤”牌系列白酒多次获得区级、市级以及国家级荣誉，在北京地区有一定的品牌影响力和知名度。经龙凤公司调查发现，红星公司生产的红星牌“三十年典藏·红星龙凤”清香型白酒（简称被控侵权商品），在外包装盒及酒瓶瓶身上使用了“红星龙凤”字样及圆形龙凤图案，与龙凤公司的注册商标构成相同或近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）项、第（二）项的规定；红星公司销售其生产的被控侵权商品的行为，违反了商标法第五十七条第（三）项的规定。同时，如果法院认定红星公司的上述行为不构成商标侵权，则龙凤公司主张被控侵权商品外包装盒上使用的“红星龙凤���字样系擅自使用龙凤公司知名商品龙凤牌白酒的特有名称“龙凤牌”的不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（二）项的规定。故龙凤公司请求一审法院判令：1、立即停止生产销售侵犯龙凤公司第145812号、第634007号、第13860857号、第13860859号、第7830923号注册商标专用权的红星龙凤酒；2、在《北京晚报》第一版连续一周刊登公开声明，消除影响；3、赔偿龙凤公司经济损失50万元；4、赔偿龙凤公司为制止侵权和因诉讼所支付的合理费用5万元（包括公证费1.5万元、交通费1000元及打假人员劳务费3.4万元）；5、承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理，认定的事实如下：
（一）龙凤公司及其商品情况
龙凤公司成立于2015年1月30日，经营范围为销售食品。2008年12月4日，密云县人民政府向北京市发展改革委员会出具《密云县人民政府关于北京龙凤酒业有限公司转制情况说明的函》，主要内容如下：龙凤公司于1968年由密云县财政局拨款10万元筹建，1969年正式投产，当时企业名称为密云县酒厂，企业性质为全民所有制企业，主导产品生产散装白酒。1981年密云县制酒厂变更为北京龙凤酒厂，开始注册“龙凤”牌商标，生产龙凤大曲和瓶装二锅头，年产量达到800吨，当时该产品在市场上深受消费者欢迎。1996年北京龙凤酒厂变更为北京龙凤酿酒总公司，因管理者的思想、管理水平未能适应市场经济发展的变化，加之企业市场定位不准，致使企业的经济效益逐步下滑，产品的产销量急剧下降。1999年北京龙凤酿酒总公司变更为北京龙凤酒业有限公司后，企业继续亏损，年销售收入不到200万元。2001年企业停产，职工在家待岗。2003年，县经委将企业整体转让于重���市露华浓酿酒有限公司，露华浓公司收购龙凤酒业公司后，在工商管理部门登记的企业名称为北京名都酒业有限公司。2007年露华浓公司在确定无法恢复白酒生产的情况下，将所持北京名都酒业有限公司的股份全部转让于陕西榆林市普惠酒业集团有限公司，目前已具备了正常生产条件，为此县政府决定同意该公司恢复生产。
1981年3月30日，密云县酒厂经国家工商行政管理总局核准注册了第145812号商标，核定使用商品为第33类“白酒”，1982年7月21日注册人名义变更为北京龙凤酒厂，该商标注册有效期限经核准续展至2023年2月28日。
1993年3月20日，北京龙凤酒厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第634007号商标，核定使用商品为第33类“酒”，该商标注册有效期限经核准续展至2023年3月19日。
2015年4月14日，龙凤公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13860857号商标，核定使用商品为第33类“烧酒；食用酒精；黄酒；果酒（含酒精）；开胃酒；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；白兰地（截止）”，该商标注册有效期限至2025年4月13日。
2015年3月7日，龙凤公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13860859号商标，核定使用商品为第33类“烧酒；食用酒精；黄酒；果酒（含酒精）；开胃酒；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；白兰地（截止）”，该商标注册有限期限至2025年3月6日。
2010年12月14日，北京名都酒业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7830923号“龍鳳酒”文字商标（“酒”放弃专用权），核定使用商品为第33类“开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；白兰地；汽酒；食用酒精（截止）”，2014年1月17日注册人名义变更为北京龙凤酒业有限公司，该商标注册有效期限至2020年12月13日。
龙凤公司及其生产的酒类产品获得过以下荣誉：1982年“龙凤大曲酒”在北京市包装评比中获装潢三等奖；1986年密云县龙凤酒厂被评为北京市包装改进先进单位；1986年“醉仙老酒”科技成果获密云县科学技术进步二等奖；1986年龙凤牌醉仙老酒（浓香型）被评为北京市优质产品；1986年龙凤牌醉仙老酒获密云县工业企业科技进步三等奖；1990年龙凤牌龙凤大曲降度白酒被评为全国轻工业优质产品；1990年勾兑QC小组获密云县第四届QC成果二等奖；1993年“高档43度龙凤大曲酒的研制”项目获县级科技进步二等奖；1993年“红星牌”特质二锅头酒的研制项目获密云县科技进步二等奖；1996年北京龙凤酒厂获全国酒行业优秀企业；1996年北京御酒、晓龙凤、龙凤二锅头酒被中国保护消费者基金会推荐为���费者信得过产品。
（二）红星公司及被控侵权商品的情况
红星公司成立于2000年8月29日，经营范围包括：制造、销售酒类、生物制品、食品、饮料；粮食收购；经营本企业或本企业成员企业自产产品及相关技术出口业务等。
2016年9月22日下午，龙凤公司委托代理人常德永与北京市海诚公证处公证员一同来到位于北京市通州区故城东路69号的“牛栏山酒特约代理”商店，购买了标识为“红星龙凤”（清香型白酒）2瓶，并取得《北京增值税普通发票》一张。公证员将购买的2瓶白酒及其外包装分别封存，其中一瓶封存后的白酒交由常德永收回。上述《北京增值税普通发票》显示：红星龙凤2瓶，价税合计239元，其上加盖北京多通路商贸有限公司发票专用章。庭审中，红星公司认可上述公证封存的白酒系红星公司生产。
经法庭拆封勘��，上述公证封存的商品为盒装白酒一瓶，包装盒前后两面中部有较大字体的红色“红星”字样，“红星”二字底部为圆形龙凤图案，圆形左上方为龙的图案，右下方为凤的图案，龙尾与凤尾呈环状形态构成圆形，该圆形图案左方写有“三十典藏”，右方写有“酒精度：46%vol”、“净含量：500ml”,该圆形图案下方由上到下依次显示“【红星龙凤】”、“清香型白酒”、“北京红星股份有限公司”、“BEIJINGREDSTARCO.,LTD.”，圆形图案下方显示的文字相较于圆形图案上方的“红星”二字字体明显较小。上述图案及文字，除酒盒正中的“红星”二字为红色外，其余图案及文字均为蓝色，酒盒的左右两面及上方盒盖上均显示蓝色较小字体的“红星龙凤”字样。酒盒侧面显示的条形码编号为“6906785013348”，盒盖显示生产日期为“20101222”。包装盒中有青花瓷瓶装白酒一瓶，酒瓶上半部分为细长的瓶颈，下半部分为圆形瓶身，酒瓶底色为淡蓝色，圆形瓶身一面有蓝色龙的图案，与其相对的背面有蓝色凤凰图案。将被控侵权商品与龙凤公司主张权利的商标进行比对，具体情况如下：1、被控侵权商品包装盒前后左右四面及盒盖上方显示的蓝色“红星龙凤”字样与第145812号商标、第7830923号商标在视觉上均存在明显差异；2、被控侵权商品包装盒前后两面红色“红星”字样底部的圆形龙凤图案与第634007号商标、第13860857号商标、第13860859号商标在视觉上均存在明显差异；3、被控侵权商品酒瓶上覆盖于圆形瓶身整体的龙凤图案与第634007号商标、第13860857号商标、第13860859号商标在视觉上均存在明显差异。
另查，在京东网（网址为www.jd.com）上以“红星龙凤”为关键词进行搜索，点击第一个搜索结果进入相应页面，页面上方显示“通批网酒类���舰店”，中部左侧显示盒装白酒的照片，照片右侧显示“红星二锅头礼品酒清香型46度红星龙凤青花瓷三十典藏500M**瓶箱装”、“京东×××”、“由通批网酒类旗舰店从北京发货，并提供售后服务”；在商品介绍栏目中显示若干不同种类的白酒外包装照片，其中包含有“三十年典藏·红星龙凤”清香型白酒的照片。在苏宁易购网（网址为www.suning.com）上以“红星龙凤”为关键词进行搜索，共显示3个搜索结果，其中第一个搜索结果下方显示“通批网酒类专营店”、第二个、第三个搜索结果下方显示“天誉合酒类专营店”。搜索结果中的显示白酒外包装的照片，外包装盒上均有“红星”字样，其余内容模糊无法辨认。龙凤公司称上述搜索结果中显示的白酒产品均为红星公司生产并委托通批网酒类旗舰店、通批网酒类专营店及天誉合酒类专营店进行销售。红星公司称上述三家互联网店铺既非红星公司经营管理，亦与红星公司不存在任何合作关系，红星公司仅向京东×××，红星公司不清楚该三家店铺所销售白酒的进货来源。
再查，红星公司在第33类商品上注册有第5198376号“红星”文字商标，注册有限期限至2019年3月27日。红星公司在第33类商品上注册有第3200268号图文商标，注册有限期限经续展至2023年6月20日；2006年国家工商行政管理总局商标局认定该注册商标为驰名商标。
红星公司为证明“龙凤”二字在白酒商品上系合理使用且使用范围广泛，提交若干品牌白酒商品在网络上销售的网页截图打印件，龙凤公司对该证据的真实性及关联性不予认可。
龙凤公司为证明含有“龙凤”二字的商业标识均构成对龙凤公司权利商标的侵权，提交国家工商行政管理总局商标评审委员会的驳回裁定复印件7份，红星公司对该证据的真实性及关联性不予认可。
一审法院认为：龙凤公司系第145812号、第634007号、第13860857号、第13860859号、第7830923号注册商标的商标专用权人，在商标的有效期内，龙凤公司依法享有的注册商标专用权应当受到法律保护。
根据我国商标法及司法解释的相关规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品亦属于侵犯注册商标专用权的行为。认定商标是否相同或近似应以相关公众用一般注意力，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源���权利人注册商标的商品有特定的联系进行判断。本案中，龙凤公司主张权利的5个商标均包含龙和凤的图案或文字，由于龙和凤为我国古代传说中的祥瑞动物，“龙凤”并非臆造词，且二者均具有固定的形象特征，因此龙凤公司主张权利的商标本身的显著性并不强。将被控侵权商品上的“红星龙凤”字样及圆形龙凤图案与龙凤公司的注册商标式样整体作出观察、隔离比对后，不难发现，二者除均含有龙和凤的元素外，被控侵权标识与龙凤公司的注册商标在文字排列方式、繁简体、图案的整体风格和形状、内容等方面均存在较为明显的差异，形成了不同的视觉效果，显然属于具有明显差别的不同商标标识。可见，红星公司在其白酒商品上使用的“红星龙凤”字样及圆形龙凤图案与龙凤公司龙凤公司在本案中主张权利的商标不符合相同或近似的特征，不属于法律意义上���相同或相近似商标。因此红星公司的行为不构成侵犯龙凤公司注册商标专用权的侵权行为。
根据我国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据谁主张谁举证的原则，龙凤公司应当对其所主张的商品的市场知名度负举证责任。本案中，从龙凤公司提供的证据来看，虽然龙凤公司公司及其生产的白酒产品获得过一定的荣誉奖项，但绝大部分为密云县的奖项，且获奖时间为1982年至1996年期间，根据龙凤公司提交的证据显示，1996年后龙凤公司公司产品的产销量急剧下降，企业持续亏损，并于2001年停产，直至2008年才具备正常生产条件，因此，根据现有证据，一审法院无法认定龙凤公司的龙凤牌白酒已构成反不正当竞争法上规定的知名商品，故龙凤公司主张红星公司在其商品上使用“红星龙凤”字样的行为构成不正当竞争，于法无据，一审法院不予支持。
综上，依照《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《反不正当竞争法》第五条第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院判决如下：驳回龙凤公司的全部诉讼请求。
上诉人对一审查明其他的事实无异议，本院经审查予以确认。二审期间，龙凤公司提交一份民事起���状一份民事调解书以证明红星公司明知龙凤公司对龙凤文字型商标享有专用权，在其产品上使用该龙凤字样主观并非善意。红星公司对该证据不予认可。
上述事实，有龙凤公司提交的商标注册证、密云县人民政府函、荣誉证书、（2016）京海诚内民证字第13151号公证书、（2016）京海诚内民证字第13007号公证书及封存实物，红星公司提交的（2014）京长安内经证字第25462号公证书、（2016）京国泰内经证字第347号公证书、（2016）京国泰内经证字第451号公证书以及一审开庭笔录、二审法院谈话笔录等在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为红星公司的被控侵权商品是否侵犯了龙凤公司注册商标专用权。
判断商标侵权首先要判断被控侵权文字或图案的使用行为是否已构成商标性使用行为。本案中，被控侵权的圆形龙凤图案由中国传统龙凤元素构成，使用于青花样式瓷瓶及其包装上，不易起到识别商品来源的作用，难以造成相关公众的混淆误认，故该图案的使用未构成商标性使用，在此基础上亦不能构成商标侵权。对于本案被控侵权的“红星龙凤”文字，该文字标识可以起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。该标识是否构成商标侵权，应考虑商标的近似性以及是否能造成相关公众的对商品来源的混淆误认。首先，“红星龙凤”中虽包含龙凤公司的“龙凤”商标文字，但“龙凤”指代中国传统祥瑞动物，为固定词组，该词组作为商标的显著性较低。其次，本案被控侵权商品包装盒正面中心标有“红星”二字，字体较大，且为红色，与周围的青花图案及文字形成鲜明对比。根据已查明的事实，“红星”为红星公司的注册商标，且曾被认定为驰名商标，故一般消费者能够���借“红星”二字识别该商品的来源，亦不会因包装盒上较小的“红星龙凤”字样误认该商品有其他来源，从而造成混淆。因此，被控侵权商品包装盒上的“红星龙凤”文字标识不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，不足以认定红星公司对上述文字的使用行为侵犯了龙凤公司的商标专用权。龙凤公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
另外，龙凤公司关于红星公司行为违反《反不正当竞争法》第二条以及修改后《反不正当竞争法》第六条等规定的上诉主张已超出其一审起诉范围，本院不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千三百元，由北京龙凤酒业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费九千三百元，由北京龙凤酒业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
京公网安备11010502045875