文章来源:antion.net原告叶龙，男，汉族，1988年7月9日出生，住址江西省吉安市泰和县。被告深圳市市场监督管理局福田监管局，住所地广东省深圳市福田区沙头街道新沙路7号，统一社会信用代码11440300MB2D0973XF。原告叶龙不服被告深圳市市场监督管理局福田监管局不予立案决定，于2019年8月30日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，依法组成合议庭于2019年11月28日公开开庭审理了本案。原告叶龙，被告出庭负责人黄启鹏、委托代理人黄重华、陈利红到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。一、被诉行政行为：被告针对原告举报事项作出的不予立案决定。二、原告诉讼请求：1.撤销被告作出的不予立案决定；2.诉讼费由被告负担。（4）被投诉举报人：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司嘉宾上梅林分店（以下简称嘉旺上梅林店）。（5）投诉举报违法情形：该店于2019年7月5日向原告销售的花旗参炖竹丝鸡汤中含有花旗参，花旗参属于药品，违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）规定。（6）投诉举报请求：依法查处嘉旺上梅林店上述行为，按广东省奖励办法予以奖励并答复。（1）查处经过：2019年8月5日，被告执法人员至嘉旺上梅林店进行现场检查，该店出示营业执照、食品经营许可证及花旗参的索证索票材料，现场笔录及照片载明，经营现场看到“花旗参炖竹丝鸡汤”，店长介绍花旗参竹丝鸡汤是广东地区长期以来的食用的一道汤品，是历史很久的一种饮食方式，未接到过消费者投诉。该店同时向被告提交花旗参供货商深圳市龙岗区平湖新集惠食品批发行的营业执照、食品经营许可证、花旗参检验报告。其中检验报告显示为合格。4.法律依据：《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序规定》第十五条第一款及第二十三条。5.处理结果：经调查，嘉旺上梅林店证照齐全，能提供索证索票，且药膳是我国传统文化，对于此类有传统饮食习惯的中药材，尊重客观实际，考虑公众合理的饮食习惯和需求，因此在餐饮环节添加花旗参，其行为不构成违法，对原告的举报不予立案。四、其他需要说明的情况：被告庭审中辩称花旗参虽未被列入食药同源名录中，但并不属于保健食品禁用的物品名单中，且食疗药膳养生作为我国传统饮食习惯，并未发现因食用花旗参产生不良反应。故被告认定不以违法论处。五、本案争议焦点为：被告针对原告举报事项认定不构成违法并作出不予立案决定，依据是否充分。本院认为，食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。根据该规定，生产经营的食品不得添加药品，按照传统既是食品又是中药材的物质由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定目录并公布。但目前上述两部门并未制定公布该目录。依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，中药材是药品的一种。本案所涉及的花旗参系列入《中华人民共和国药典》的中药材。但药典同时将大蒜、黑芝麻等日常食品列为中药材，仅凭被《中华人民共和国药典》列为中药材并不能当然得出花旗参非食品的结论。同时我国可食用的物品种类繁多，各地饮食习惯及文化差异巨大，药、食之间因时因地因人因制作方法不同亦会发生身份转换，难以一概而论、一刀切之。梳理我国立法上关于食药两用的物品的目录确定历程，历经《中华人民共和国食品卫生法》、食品安全法几度修订和规定，至本判决作出之日，也未见上述法律授权部门出台上述目录。究其根本原因无外乎是任何部门皆难以对食药目录作概全规定。因此，现行食品安全法第三十八条既已经规定生产经营的食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，在目前法律授权部门未制定该物质目录时，对于何为按照传统既是食品又是中药材的物质，行政部门有权依照当地的饮食文化及习惯，结合有无产生不良后果进行判断。本案中，嘉旺上梅林店经营的花旗参炖竹丝鸡汤是广东地区常见的菜式，为大众所接受与认可。且食客在选择时通常都会考虑地方气候、饮食习惯及个人身体状况。从被告调查情况看，目前尚未发现因食用添加了花旗参的食品产生的不良反应。原告也没有举证证明涉案食品对其本人身体健康造成了危害或存在隐患。被告据此认定嘉旺快餐店经营涉案食品不以违法论处并作出不予立案决定，并无不当。被告履行了相应的调查职责，在法定期限内作出不予立案决定并告知原告，程序合法。原告诉请撤销被告作出的不予立案决定，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
文章来源:中食安信
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