江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏民终54号
上诉人（原审原告）：周兵，男，1972年9月3日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
上诉人（原审被告）：厦门佰翔手礼电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区金新河16号二楼210室。
法定代表人：韩涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施莉珏，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑英，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人周兵因与上诉人厦门佰翔手礼电子商务有限公司（以下简称佰翔公司）网络购物合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周兵、上诉人佰翔公司的委托诉讼代理人陈淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周兵上诉请求：1、改判佰翔公司退还货款17640元，并按该款100倍比例给付违约金1764000元，承担检验费2000元；2、一、二审案件受理费及鉴定费由佰翔公司承担。事实和理由：1、一审法院关于涉案茶叶不是正品及“假一罚万”应解释为佰翔公司出售“假”的产品应按货款一万倍予以赔偿的认定正确，但将“罚万”的违约金调整为十倍错误。佰翔公司宣称的“假一罚万”是一种惩罚性质的违约金，该承诺系其真实意思表示，合法有效。该承诺可使其吸引更多的客源，获得更多的竞争优势，其也理应按该承诺承担责任。且“假一罚万”如果得到支持，可以对整个食品行业的可持续健康发展起到警示教育作用。“假一罚十”是《中华人民共和国食品安全法》规定的法定赔偿标准，针对的是所有销售不合格食品的经营者，而不是针对自愿作出“假一罚万”承诺的经营者。周兵一审中提交的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》起草人就该司法解释的解读，以及2015年江苏省南京市中级人民法院审理消费者维权案件情况发布会上法官的陈述，均表明如果经营者作出“假一罚万”的承诺，一旦出现问题经营者就应践行承诺，一审法院不应依据《中华人民共和国食品安全法》规定的法定赔偿十倍的比例判决佰翔公司承担赔偿责任。一审法院即使调整违约金，亦应高于十倍，如“假一罚百”或“假一罚千”。一审判决违背公平原则、违背社会公众的认知与社会公德，亦违反江苏省高级人民法院《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》第6条的规定。2、本案一审案件受理费、鉴定费及周兵自行委托检验的检验费2000元应全部由佰翔公司承担。引起诉讼的责任在佰翔公司，周兵起诉索赔标的未超出佰翔公司承诺的“假一罚万”的额度，一审案件受理费应全部由佰翔公司承担。关于鉴定费，因涉案茶叶的司法鉴定结论显示多项指标不合格，故法院委托鉴定产生的鉴定费应由佰翔公司承担。周兵自行委托检验的检验结论与一审法院委托司法鉴定的鉴定结论基本吻合，该检验结论合法有效，由此产生的检验费2000元也应由佰翔公司承担。3、涉案质量不合格茶叶不应判决退还给佰翔公司，应予以没收销毁。
佰翔公司辩称，1、周兵关于退还货款及给付赔偿金的主张不能成立。一审法院关于“假一罚万”的认定错误，不存在“一”就是一元，“万”就是万元或者是万倍，应以佰翔公司作出该承诺及宣传的真实意思表示即一单赔付一万元来认定“假一罚万”。因关于茶叶的相关稀土限量已经取消，故不存在涉案茶叶因稀土含量超过限量标准而认定其存在质量问题。根据司法鉴定意见，涉案茶叶的感观品质符合其外包装中标注的企业标准。因此，涉案茶叶不存在周兵所诉称的质量问题。根据江苏省高级人民法院的相关会议纪要规定，以牟利为目的，在明知产品存在瑕疵情况下购买，相关赔偿也不应得到支持。综上，佰翔公司无需退还货款，也不应承担赔偿责任。2、周兵关于一审案件受理费、鉴定费及周兵自行委托检验的费用2000元由佰翔公司负担的主张亦不能成立。关于2000元检验费，周兵未提交证据证明此系针对涉案茶叶支付的检验费，故与本案无关，不应由佰翔公司负担。关于一审案件受理费，一审法院认定佰翔公司承担90%错误，应当按照诉讼请求支持多少来进行承担。周兵以牟利为目的购买涉案茶叶并提起诉讼，本案产生的责任在周兵，案件受理费应由周兵承担。法院委托鉴定产生的鉴定费，佰翔公司同意一审判决的处理。
佰翔公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第二项，驳回周兵的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由周兵承担。事实与理由：1、涉案茶叶不存在瑕疵及质量问题，故佰翔公司不存在违约情形，一审判决佰翔公司向周兵退还货款17640元并支付赔偿金176400元属认定事实不清，适用法律错误。（1）一审法院委托的鉴定机构于2017年5月3日出具了《司法鉴定意见书》，该鉴定意见明确涉案茶叶感官品质符合企业标准，该企业标准标注在产品的外包装上，故一审法院认定感官品质低于标注等级错误。虽然鉴定意见还载明稀土含量略高于限量标准，但2017年3月17日相关部门颁布的新标准中删除了含茶叶在内的植物性食品中稀土限量要求，此标准在2017年9月17日实施，一审法院应当根据该新标准来认定涉案茶叶质量是否合格。在南京市栖霞区人民法院审理周兵起诉佰翔公司的（2017）苏0113民初1347号案件中，鉴定机构向该院出具了“茶叶质量鉴定退案函”，鉴定机构在退案函中提出因相关稀土含量限量已取消，故稀土含量鉴定不必要。且新标准亦是认为稀土含量限量不合理才予以取消该指标的。因此，一审法院根据《中华人民共和国食品安全法》认定涉案茶叶存在食品安全问题缺乏依据。（2）周兵系以牟利为目的购买涉案茶叶并提起本案诉讼，周兵的赔偿请求不应支持。（3）一审法院认定十倍价款的赔偿金额明显超出周兵的实际损失，佰翔公司不应对周兵恶意购买所造成的损失扩大部分承担赔偿责任。2、一审法院判决佰翔公司承担90%的案件受理费错误。一审法院仅支持了周兵十倍的违约金数额，故应当根据诉讼请求支持多少来判决双方承担相应案件受理费。引起本案诉讼的主要责任并非佰翔公司承诺的“假一罚万”，一审审理中佰翔公司已就承诺的“假一罚万”做出解释，即在产品系假货的情况下向消费者支付一万元，且佰翔公司也在官方网站的正品保障一栏中对“假一罚万”进行了明确的解释。而周兵系故意曲解和过度解读佰翔公司的承诺，其提起诉讼系为达到获利的目的。因此，本案巨额诉讼费用，一审法院判决由佰翔公司承担90%明显错误。
周兵辩称，佰翔公司上诉请求不能成立。涉案茶叶质量不合格事实清楚。涉案茶叶为食品，经鉴定多项指标不合格，其中稀土含量超标。人食用稀土含量超标的食品，会导致肝脏损害，甚至致癌。本案发生在2017年9月之前，不适用2017年9月之后的标准。佰翔公司宣称涉案茶叶是特级，但感观品质实际的检测结果达不到一级。佰翔公司没有任何证据证明周兵就本案诉讼是以牟利为目的，周兵购买涉案茶叶绝大部分用于公益事业，本案所赔款项亦会全部用于公益事业。故佰翔公司关于周兵系以牟利为目的恶意诉讼的主张不能成立。
周兵向一审法院起诉请求：1、判令佰翔公司退还货款17640元，并赔付8820万元，检验费2000元，合计88219640元；2、由佰翔公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月29日，江苏省南京市南京公证处（以下简称南京公证处）出具（2015）宁南证民内字第29915号公证书一份，内容为：2015年12月18日，周兵称“手礼网”存在虚假宣传，侵犯其作为消费者的合法权益，申请保全证据；南京公证处公证员及周兵于2015年12月20日上午来到厦门机场T4航站楼，公证员使用手机进行拍照以及周兵在该航站楼内的厦门地图免费取阅点现场拿取两份印有“手礼网最厦门手绘地图”交给公证员保管。同时，周兵在厦门机场T4航站楼二楼出发层门对面标有“手礼网临时提货点”字样的柜面现场刷卡付款2962元并在提货点现场提取了“云香特级铁观音160g”50盒、“云香特级大红袍90g”50盒、“黄胜记手工馅饼礼袋800g”4袋。上述产品购买过程经公证人员现场拍照，除“黄胜记手工馅饼礼袋800g”4袋产品由周兵自行保管外，其余产品打包为四箱由公证人员参与托运后，由公证人员检查包装带回公证处保管。从南京公证处拍摄的照片及提取的“手礼网最厦门手绘地图”查明：1、厦门机场内厦门地图免费取阅点货架上有“每年有60万航空旅客通过手礼网手绘地图购买特产”、“买特产上手礼网所售商品均为正品假一罚万！”广告语；2、“手礼网最厦门手绘地图”上印刷了手礼网销售的商品名称、图片及价格，并宣称“买特产，怕被宰，上手礼网，机场担保，假一罚万！”。
2015年11月12日，周兵汇款35262元，通过手礼网向佰翔公司购买了云香特级大红袍茶叶630盒，每盒单价为28元，金额17640元；云香特级铁观音茶叶630盒，每盒单价为28元，金额17640元。佰翔公司向周兵开具发票一张，发票金额为35262元。涉案茶叶制造商为厦门云香茶业有限公司（以下简称云香茶业公司），每盒净含量为90克，外包装上标注等级为一级，保质期为十八个月，每盒内有小包装12袋，但小包装袋上标注的等级为特级，保质期为三年，与外包装上标注不一致。
一审另查明：周兵系南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟知识产权公司）的法定代表人。2015年8月21日至2015年12月20日期间，周兵先后12次从手礼网上购买佰翔公司销售的云香特级铁观音和云香特级大红袍茶叶，价值共计259459.50元（含涉案茶叶价值17640元）。
本案一审争议焦点：一、周兵购买的涉案茶叶是否属于佰翔公司所承诺的“正品”或非“假”产品。二、对“假一罚万”如何理解和适用。
关于争议焦点一，周兵称，其于2015年11月12日购买的涉案茶叶经检验稀土含量及感观品质均不合格，为不合格食品，应当认定为假货，佰翔公司应当承担违约责任。周兵提交检验委托书、检验报告及发票、同舟知识产权公司证明，证明周兵于2016年1月26日以同舟知识产权公司为委托单位，委托国家茶叶检验中心对购买的涉案茶叶进行水分、总灰分、铅、稀土总量、粉末、碎茶、感官品质检验。经检验，稀土含量检测结果为2.3mg/kg（检验依据为GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》，标准要求为≤2.0mg/kg），单项结论不符合；感官品质低于大红袍特级，单项结论不符合。周兵支出了检验费2000元。
佰翔公司辩称，1、佰翔公司出售的大红袍茶叶均从有生产资质的云香茶业公司进货，确系正规厂家生产的大红袍茶叶，且经检验合格；茶叶外包装上标注的等级与内包装上标注等级不一致，系包装单位印刷错误所致。2、对周兵提交的检验报告不予认可，该报告系案外人委托检验，委托人并非周兵。且未通知佰翔公司，该检验报告也未记载送检样品信息，不能作为本案证据使用。3、所谓“假”，佰翔公司在销售茶叶前已经尽到合理审查义务，在进货时已经看过涉案产品的检验报告，检验报告显示涉案产品为合格产品，佰翔公司作为销售商不存在明知是不合格产品而进行销售的情况，本案检验依据GB/T18745-2006是推荐性国家标准，非强制性国家标准，涉案茶叶不应当认定为“假”。另外，根据《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）（发布时间为2017年3月17日，实施时间为2017年9月17日）及中国茶叶流通协会关于茶叶中稀土含量及茶叶特级的说明，食品中污染物限量标准中不再为包含茶叶在内的植物性食品设置稀土限量标准，茶叶中稀土含量已经从污染物限量项目中删除，故涉案茶叶不存在不合格情形。综上，依据现有证据不能认定周兵购买的涉案茶叶是不符合产品质量规定或双方之间合同约定的不合格产品，属于非“正品”或“假”的产品。
佰翔公司提交了以下证据：１、上市凭证、送货单、关于上市凭证的说明函、《手礼网商品采购合同》各一份，证明周兵从佰翔公司处购买的“云香特级大红袍”均是从云香茶叶公司进货，所有产品均有合法来源；2、生产商营业执照、全国工业产品生产许可证各一份，证明佰翔公司在进货时已经验看过生产、供应商主体资料及生产资质，已经尽到合理审查义务；3、福建省产品质量检验研究院于2015年9月30日出具的大红袍《检验报告》、国家茶叶质量监督检验中心于2016年1月4日出具的大红袍《检验报告》一份，证明佰翔公司在进货时已经看过涉案茶叶的检验报告，检验报告显示涉案茶叶为合格产品，佰翔公司作为销售商在进货时已经对产品尽到了合理审查义务，不存在明知是不合格产品而进行销售的情况；4、GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》、DB35/T943-2009《地理标志产品福建茶》一份，证明标准属性为推荐性标准，而不是强制性标准；5、（2016）厦思证内字第049号公证书一份，证明中国茶叶流通协会关于茶叶中稀土含量及茶叶特级的说明；6、《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》（GB2761-2017）及《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）解读，证明食品中污染物限量标准中不再为包含茶叶在内的植物性食品设置稀土限量标准；7、情况说明一份，证明涉案茶叶侧面包装标注等级为“一级”系厂商标注错误，仅是标签瑕疵。
周兵对上述证据的质证意见为：对证据1中的上市凭证、送货单真实性无异议，但不能证明佰翔公司的观点，佰翔公司是在明知所购茶叶并非特级的情况下大肆购进茶叶的。对该组证据中的说明函证据“三性”不予认可，对采购合同的真实性无法确定；证据2中营业执照的真实性无法确认，对其他证据的真实性没有异议，但与本案是否具有关联性无法确认；对证据3检验报告的证据“三性”均不予认可，佰翔公司并非对涉案茶叶的批次进行检验，佰翔公司应提供购进涉案茶叶时第三方出具的检验报告；对证据4的真实性不持异议，但该标准明确载明了是国家标准；对证据5公证书的真实性没有异议，但不能证明佰翔公司观点，国家并没有取消茶叶稀土超标的规定；对证据6的真实性无异议，但该标准于2017年9月17日实施，与本案无关，佰翔公司无法提供原鉴定标准废除的证据；对证据7不予认可，涉案茶叶就是特级大红袍，保质期为三十六个月。
本案审理中，佰翔公司及周兵均申请对涉案茶叶进行检验，周兵支付了鉴定费21800元，佰翔公司支付了鉴定费43600元，鉴定费合计65400元。一审法院依法委托四川省科学技术咨询服务中心（以下简称四川科学服务中心）进行鉴定，四川科学服务中心于2017年6月7日出具了川科咨鉴[2017]鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检大红袍茶叶稀土含量超出Q/XMYX-0001S-2015（云香茶叶公司企业标准）标准要求、GB/T18745-2006（《地理标志产品武夷岩茶》）标准要求两个标准规定；2、碎茶符合Q/XMYX-0001S-2015、GB/T18745-2006两个标准的规定；3、感官品质基本符合企业标准Q/XMYX-0001S-2015要求，但不符合GB/T18745-2006标准。
周兵对四川科学服务中心出具的川科咨鉴[2017]鉴字第2号《司法鉴定意见书》的证据“三性”没有异议，但认为司法检验的标准是按照一级大红袍进行鉴定，而涉案茶叶是特级大红袍，故涉案茶叶的感官品质最终也不符合企业标准。佰翔公司对鉴定意见没有异议，但仍认为由于稀土限量的标准被新的国家标准替代，故对涉案茶叶佰翔公司不需要承担假一罚万的责任。
关于争议焦点二，周兵称，佰翔公司在“最厦门手绘地图”宣传页上宣称“假一罚万”，应当理解为如果佰翔公司所售商品系非正品或系不合格商品，则应按所购商品价值的一万倍进行赔偿。
佰翔公司辩称，其在手礼网上正品保障中对“假一罚万”有明确解释，即客户一次购物，所购商品非正品，可获得一万元赔偿，同一消费者无论购买多次，只赔偿一次。即使对“假一罚万”理解为按合同价款的一万倍进行赔偿，因周兵选择以《中华人民共和国合同法》为请求权基础，根据该法的相关规定，约定的违约金过高时，佰翔公司可以请求法院适当予以降低。同时周兵不是以消费为目的的消费者，对其赔偿请求不应予以支持。
佰翔公司提交了（2016）厦证内字第7496号公证书一份，证明佰翔公司关于“假一罚万”的承诺系佰翔公司承诺消费者，如提供国家质检机构的质检意见证明购买的产品系假货，向消费者支付一万元，而非周兵诉称的一万倍赔偿；佰翔公司还提交了周兵向佰翔公司订购茶叶记录一组，证明周兵曾多次于佰翔公司处购买云香茶叶公司生产的大红袍及铁观音茶叶，累计购买金额达20余万元，周兵不是以生活消费为目的购买涉案茶叶，不属于消费者。周兵对上述公证书的真实性没有异议，但认为该公证书不能证明佰翔公司观点。另外，周兵对订购茶叶记录的证据“三性”予以认可，但认为不能证明佰翔公司观点，周兵主张其购买涉案茶叶是用于自己使用和公益事业。
关于争议焦点一，一审法院认为，周兵通过网络向佰翔公司购买大红袍茶叶，双方建立了商品买卖契约关系。周兵以《中华人民共和国合同法》为请求权基础向佰翔公司主张权利，故对佰翔公司宣称的“所售商品均为正品假一罚万”的“正品”、“假”应当从合同内容上进行理解并予以判断。周兵购买涉案茶叶时，双方未订立书面合同对购买的茶叶的质量进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，涉案茶叶的质量标准应按照国家标准、行业标准执行，一旦涉案茶叶质量不符合国家标准、行业标准，即可认定为周兵所购茶叶不符合合同约定的质量标准。法院已就涉案茶叶的质量指标委托四川科学服务中心进行鉴定，双方对鉴定结果均无异议，故对该鉴定意见书予以采纳。因涉案茶叶不仅稀土含量不合格，感官品质也不符合武夷岩茶大红袍一级要求，低于外包装上标注的等级，更低于内包装上标注的等级。佰翔公司虽主张《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）中已经将稀土含量这一标准删除，但由于该标准的实施时间为2017年9月17日，故可以认定涉案茶叶质量不合格，并非佰翔公司所承诺的“正品”、非“假”产品。
关于争议焦点二，一审法院认为，佰翔公司宣称“假一罚万”，但没有在宣传广告中对“假一罚万”的含义进行解释，虽然佰翔公司提交的公证书可以证明其在手礼网正品保障一栏中对“假一罚万”作出相应解释，但佰翔公司无证据证明该解释内容已向网上购物的消费者进行明示和说明，并由消费者点击确认。因此，手礼网正品保障一栏中对“假一罚万”的解释不能作为双方买卖合同的内容，对周兵不具有法律约束力。根据通常理解，“一”与“万”的概念及单位应该一致，“假一罚万”应当解释为如果佰翔公司所售产品系“假”的产品，则应按所售商品价款的一万倍进行赔偿。因佰翔公司所售茶叶系不合格产品，构成根本违约，周兵有权解除合同，故周兵要求佰翔公司退还货款17640元，于法有据，予以支持。根据权利义务相一致的原则，周兵应将其所购的云香特级大红袍茶叶622盒（已扣除送检样品8盒）返还给佰翔公司，佰翔公司返还周兵货款17640元，如周兵退货缺少，则按每盒28元（17640元÷630盒）减少应退货款。“假一罚万”系双方对违约责任的约定，“罚万”系佰翔公司的单方承诺，周兵接受该承诺并购买涉案茶叶，则“罚万”也成为双方对违约金计算方法的明确约定。本案需解决的重点问题在于对“罚万”的违约金是否应予调整以及如何调整。
关于本案违约金是否应予调整的问题。该问题在学界及司法实务中有极大争议。诚然，契约必须遵守是合同法的基本原则，但合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义予以规制。虽然不要求违约金数额与违约损失数额完全一致，但畸重的违约金数额将导致当事人权利义务的严重失衡。违约金虽然具有“补偿和惩罚”的双重功能，但违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方。因此，违约金的数额不能完全放任和留待当事人自由约定，在约定违约金过高或过低的情况下，一方当事人请求调整的，法院应予适当调整，以维护民法的公平原则。本案中，佰翔公司承诺“假一罚万”，显然过高，佰翔公司请求法院予以调整，法院应予准许。
关于违约金如何调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，如按照上述“超过造成损失的百分之三十”的标准调整违约金，不足以发挥违约金制度适当的惩罚功能，亦不符合公平原则和诚信原则。考虑到涉案茶叶系食用农产品，不同于一般的产品，对其质量问题应予严格规制。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。《中华人民共和国食品安全法》所规定的上述“十倍赔偿”，系法律所规定的特殊类型的违约金，以特别强化违约金的惩罚功能，彰显对食品安全的特别保护。故，虽然周兵选择以《中华人民共和国合同法》为请求权基础主张权利，但不因此而排除《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款在本案中的适用。经鉴定，案涉茶叶稀土含量既不符合GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》标准要求，也不符合GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》技术要求，属于不安全食品，故对违约金的调整，应依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，将违约金调整为商品价款的十倍。涉案茶叶实际价款为17640元，故支持违约金176400元。周兵主张检验费2000元，该费用系周兵损失的一部分，由于已支持了违约金176400元，该违约金已超出周兵的实际损失，佰翔公司不应再承担该费用，故对周兵该项诉讼请求，不予支持。
关于诉讼费问题，一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，虽然根据案件事实和相关法律规定综合权衡后只支持了周兵十倍违约金的诉求，但是在认定佰翔公司违约且其确实承诺“假一罚万”的事实基础上，导致本案诉讼发生的主要责任应由佰翔公司承担，故判令佰翔公司承担本案90%的诉讼费。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、周兵于判决生效之日起十五日内退还佰翔公司云香特级大红袍茶叶622盒，佰翔公司在收到周兵退还的云香特级大红袍茶叶后五日内退还周兵货款17640元（如果周兵退货缺少，则佰翔公司有权按每盒28元相应减少应退货款）；二、佰翔公司于判决生效之日起十五日内支付周兵赔偿款176400元；三、驳回周兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费482898元，由周兵负担48289元，由佰翔公司负担434609元；鉴定费65400元，周兵支付的部分21800元，由其自行负担，佰翔公司支付的部分43600元，由其自行负担。
本院查明的事实与一审法院相同。
二审期间，佰翔公司围绕上诉请求提交一份鉴定机构于2017年8月18日向南京市栖霞区人民法院出具的“茶叶质量鉴定退案函”，证明在该院审理的周兵起诉佰翔公司的案件中，因稀土含量已不再作为茶叶鉴定的相关指标，鉴定机构已终止鉴定。周兵质证认为，南京市栖霞区人民法院审理的案件中确实有此函，但其未看到原件，故对该证据的真实性不能确认，对合法性、关联性亦不认可。且该鉴定机构不具备鉴定资质，相关规定于2017年9月17日才正式施行，不适用于本案。
经审查，本院对佰翔公司提交的茶叶质量鉴定退案函的真实性予以认定。但从其内容看，鉴定机构之所以终止鉴定是因为新的标准不再为茶叶等食品设置稀土限量标准，且送检的铁观音茶叶保质期已过，感官品质无法鉴定。该证据与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。
本院另查明：本案司法鉴定是按云香茶叶公司的企业标准和武夷岩茶标准即国家标准两种标准进行鉴定的，且是为了查明涉案茶叶是否符合一级要求。
二审庭审中，周兵陈述其与佰翔公司约定的是购买特级大红袍茶叶，有相关票据可予以证实。周兵提交一盒未拆封的大红袍茶叶，并称该盒茶叶就是涉案茶叶中的一盒，茶叶包装盒的侧面标注为一级，但正面标注为特级，与内包装一致。佰翔公司确认周兵在庭审中提交的茶叶外包装正面确实标注的是特级，但认为双方在一审中确认的是涉案茶叶外包装标注为一级，内包装标注为特级。周兵有多起诉讼，不能确认周兵二审提交的茶叶系涉案茶叶。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、佰翔公司出售给周兵的涉案茶叶，是否为佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品。二、对佰翔公司承诺的“假一罚万”应如何理解和适用，周兵是否有权主张赔偿损失。三、涉案茶叶应如何处理。四、一审案件受理费及鉴定费分担是否合理。
一、关于佰翔公司出售给周兵的涉案茶叶，是否为佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品的问题
本院认为，佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品，从合同内容理解，应是产品品牌真实、质量合格。一审法院已就涉案茶叶的质量委托鉴定机构鉴定，鉴定意见是稀土含量超出企业标准和武夷岩茶标准要求，感官品质基本符合企业标准要求，但不符合武夷岩茶标准要求。双方对该鉴定意见都无异议，一审法院予以采信并无不当。佰翔公司虽主张《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）中已将稀土限量这一标准删除，但该标准发布时间为2017年3月17日，实施时间为2017年9月17日，佰翔公司出售涉案茶叶及作出“假一罚万”承诺时，新标准并未实施。且涉案茶叶不仅稀土含量超标，感官品质也存在问题。由于周兵购买涉案茶叶时，双方未对质量进行书面约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条及第六十二条规定，合同生效后，当事人就质量等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能确定质量要求的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合同目的的特定标准履行。基于上述事实和法律规定，可以认定涉案茶叶的质量应按国家标准、行业标准执行，一审法院依据鉴定意见确认涉案茶叶质量不合格，不是佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品，并无不当。佰翔公司二审中提交的鉴定终止退案函，与本案不具有关联性，不能否定本案的茶叶质量鉴定意见。综上，佰翔公司关于涉案茶叶质量合格，佰翔公司不存在违约情形的上诉主张，本院不予支持。
二、关于佰翔公司承诺的“假一罚万”应如何理解和适用，周兵是否有权主张赔偿损失的问题
1、周兵是否有权主张赔偿损失。本院认为，对于食品、药品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买，并主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买的除外。本案中，佰翔公司主张周兵为牟利而购买的意图明显，故不应对周兵赔偿请求予以支持，但周兵在本案中并非依据《中华人民共和国食品安全法》及其司法解释主张十倍的法定惩罚性赔偿，而是以《中华人民共和国合同法》为请求权基础向佰翔公司主张违约责任。“假一罚万”系佰翔公司作出的对其违约后如何承担责任的承诺，周兵予以接受，双方即形成对违约责任的约定。周兵主张佰翔公司承担违约责任能否予以支持，法院需审查的是佰翔公司是否存在违约行为，而周兵是否属于以牟利为目的购买明知有质量问题的商品，不影响其向佰翔公司主张违约赔偿。故佰翔公司关于周兵为牟利而购买涉案茶叶，周兵的赔偿请求不应支持的主张，不能成立，本院不予支持。
2、佰翔公司承诺的“假一罚万”应如何理解。本院认为，佰翔公司主张其关于“假一罚万”的承诺，是指如果其所售产品为假货，应向消费者支付一万元的赔偿。为证明其主张，佰翔公司提交其在手礼网官方网站的正品保障一栏中对“假一罚万”为买到假货赔偿一万元的解释予以证明。但佰翔公司未提交其已向网上购物者履行了解释说明义务，并且购物者通过点击同意的相关证据。故佰翔公司主张应将“假一罚万”理解为“买到假货赔偿一万元”，因缺乏证据证明，不能成立。一审法院对“假一罚万”含义的解释并无不当。
3、佰翔公司承诺的“假一罚万”应否予以调整。本院认为，周兵系依据《中华人民共和国合同法》主张佰翔公司承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，佰翔公司虽承诺所售茶叶如系“假”的产品，应按所售价款的一万倍予以赔偿，但周兵并无证据证明其因购买涉案茶叶遭受了如此重大损失，故“假一罚万”应属于过分高于损失的违约金，并且佰翔公司在一审中亦请求法院调整予以减少违约金。关于“假一罚万”应如何调整的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从一审法院调整涉案违约金的原则来看，虽然周兵就其主张的损失数额没有提供充分证据予以证明，但一审法院考虑到涉案争议标的为茶叶，系食用农产品，不同于一般日用品，应对生产或销售该产品的质量予以严格规制，并据此参照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，将本案“假一罚万”的违约金调整为十倍赔偿，并无不当。周兵关于将“假一罚万”的违约金调整为十倍赔偿过低以及佰翔公司关于不应支付周兵赔偿违约金的主张，均不能成立，本院不予支持。
4、关于2000元检验费。本院认为，即使周兵主张的其就涉案茶叶自行委托检验支付了检验费2000元的事实成立，因该检验费亦应属于周兵损失的一部分，在其主张的违约金已超过损失的情况下，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。
三、关于涉案茶叶应如何处理的问题
本院认为，从周兵诉讼请求来看，其系要求退还货款并支付违约金，故在确认双方合同解除，佰翔公司将货款退还给周兵的情况下，周兵应当将茶叶退还给佰翔公司。故一审判决周兵将涉案茶叶退还给佰翔公司并无不当。周兵主张涉案茶叶应予没收或销毁，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、关于一审案件受理费、鉴定费应如何承担的问题
本院认为，关于一审案件受理费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，周兵请求佰翔公司退还货款并赔偿货款五千倍违约金，一审法院支持了周兵退还货款的诉讼请求，对赔偿五千倍违约金的请求调整为货款的十倍。对此周兵应属于上述规定中部分胜诉、部分败诉的情形。涉案茶叶质量不合格，责任在佰翔公司，且引发本起诉讼的主要原因是佰翔公司作出的“假一罚万”承诺。故一审法院根据案件的具体情况决定由佰翔公司负担本案90%的案件受理费，系依据规定行使裁量权，并无不妥。双方关于一审案件受理费由对方承担的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。关于鉴定费，涉案茶叶质量鉴定系由双方提出申请，鉴定意见表明产品部分指标符合标准要求，部分指标不符合标准要求。一审法院根据鉴定情况将鉴定费65400元确定为周兵承担21800元，佰翔公司承担43600元，并无不当。周兵关于鉴定费应全部由佰翔公司承担的主张，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。周兵与佰翔公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23917元，由周兵负担19737元，厦门佰翔手礼电子商务有限公司负担4180元。
本判决为终审判决。
审判长 葛晓明
审判员 薛爱娟
审判员 陈 皓
二〇一八年四月十八日
书记员 朱亚萍
京公网安备11010502045875