浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终1662号
上诉人（原审原告）张帮军
被上诉人（原审被告）锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场，住所地浙江省杭州市江干区。
上诉人张帮军因与被上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场（简称麦德龙商场）产品销售者责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年5月22日，张帮军从麦德龙商场处购买货号为493933的大鱼市精选干贝，250g袋装包装，共计购买12袋，总价1310.98元。该产品分内部真空包装与外包装，外包装显示该产品为预制水产干制品，宜储存于低温、阴凉初，不宜受潮、受压，购买后放冰箱保存。2017年6月，张帮军庭审中自述产品购买时在保质期内，且包装完好无损。2017年6月张帮军诉至原审法院，请求判令麦德龙商场向张帮军退还货款1310.98元，并支付惩罚性赔偿金13109.8元，共计14420.78元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。本案中，案涉食品包装完好、标识完整，销售时间在保质期内，张帮军未因案涉食品造成身体损害，本案现有证据暂无法证明案涉食品存在不符合食品安全标准的问题。另，食品霉变等问题原因多样，包含产品内在缺陷、保管不当等。案涉食品系预制水产干制品，需在低温条件下贮存，即使案涉食品存在霉变问题，本案现有证据亦暂无法证明其霉变产生原因。故张帮军主张麦德龙商场经营明知是不符合食品安全标准食品的事实因证据不足，原审法院暂不予支持。据此，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张帮军的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费80.5元，由张帮军负担。
宣判后，张帮军不服，向本院提起上诉称：一、上诉人购买案涉产品第二天食用时就发现其严重霉变，商场管理经理对此也予以认可。上诉人与商场部门经理的对话录音可以证明，上诉人在购买案涉商品第二天即到商场投诉的事实。二、一审中上诉人将所有案涉商品全部带到法庭作为物证提交，被上诉人逐一进行了确认，确实在包装完好且真空的条件下大面积霉变，但一审判决对此只字不提。如果霉变是上诉人导致，那么上诉人的维权岂不是变成了敲诈？被上诉人对此要承担举证责任，但被上诉人一审只是含糊其辞地推说不能确定。三、案涉商品“宜储存于低温，阴凉处，不宜受潮、受压，购买后放冰箱保存”，上诉人购买第二天食用就霉变。一审认为购买时没有进行录像取证，但普通消费者不可能实时录像取证，且实时录像可能就是明知有问题购买，故意敲诈。一审也已经认定“霉变原因多样，可能产品缺陷，也可能是保管不当”，但上诉人购买后第二天就发现霉变严重，故不需要承担保管不当的责任。四、《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律如果问题的规定》以及《浙江省实施<中华人民共和国食品安全法>办法》都没去不能以未食用或者未造成伤害为由进行抗辩。五、一审强调无法判定霉变原因，故意偏袒商家，上诉人愿意将处罚性赔偿和本金一并捐给慈善机构，以表明维权之决心。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
二审调查中，上诉人补充上诉意见称：剩余的十一包产品中，有两包本来有较少的霉点，结果现在没有了，其他的霉变都没有变过。
被上诉人麦德龙商场答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决正确。上诉人没有证据证明购买时产品已经霉变，其是到去年6月起诉才称有霉变，中间隔了三周时间，霉变可能是三周中间上诉人的保管不当产生的。
二审中，上诉人张帮军向本院提交一审庭审后通话录音，拟证明上诉人在购买第二天就向商场经理反映了产品发霉情况，商场经理也做出了确认发霉的回复。经质证，被上诉人麦德龙商场对该证据的真实性和关联性有异议，录音对方的身份无法核实，录音中谈到的内容无法与本案事实和实物对应，无关联性；即使录音真实，也是在购买后隔了几天，而不是上诉人所称第二天，故无法证明被上诉人出售货物时已经发生霉变。上诉人购买时间是2017年5月下旬，天气炎热，如果保管不当，很容易发生变质，且上诉人作为职业打假人，完全有可能购买食品之后故意不按照产品要求处置货物，进而导致产品出现上诉人所称的霉变等，且录音中表示当时也仅有一两袋而非全部霉变。本院认为，根据庭后被上诉人的核实，录音对象确实为其工作人员，并且录音内容真实，故对该证据予以确认。
二审中，被上诉人麦德龙商场未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：上诉人称购买案涉食品第二天即发现霉变，并向被上诉人反映了相关情况，但提交的证据只能证明上诉人拿了其中的两袋食品去反映情况，对此上诉人也确认反映情况时只拿了两袋食品。这两袋案涉食品在售出后第二天即有霉变，存在食品安全隐患，属于不符合食品安全标准的食品。对于这两袋案涉食品，上诉人要求被上诉人作为涉案食品的销售者退款并十倍赔偿，于法有据，本院予以支持。但因案涉食品系预制水产干制品，储存条件本就严苛，上诉人购买时间的气温又较高，储存不当更易发生霉变。故上诉人主张其购买的十二袋案涉食品均在购买时就有霉变现象，依据不足，本院不予支持。综上，被上诉人应退还218.5元，并赔偿上诉人2185元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4226号民事判决；
二、锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场于本判决生效之日起十日内退还张帮军货款218.5元；
三、锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场于本判决生效之日起十日内赔偿张帮军2185元;
四、驳回张帮军的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费161元，减半收取80.5元，由张帮军负担66.5元，由锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场负担14元；二审案件受理费161元，由张帮军负担134元，锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干商场负担27元。
本判决为终审判决。
二〇一八年五月十八日
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