【案情简介】文章来源:antion.net

2020年1月8日，湖北某公司某某分公司从湖北某公司调拨“某某”深井岩盐104件，规格为每件60袋，表明生产日期为2018年1月30日，注明保质期36个月，因包装箱破损，另赠送“某某”深井岩盐16件。2020年7月湖北某公司某某分公司将104件“某某”深井岩盐销售给某某某超市。剩余16件食盐，湖北某公司某某分公司于2021年4月25日赠送给任某某、李某某各1件，4件（240袋）同日在某某某博览会以0.33元/袋的价格销售，另有584袋以扫码免费赠送的方式送出，剩余16袋被某某县市场监督管理局查获扣押。2021年4月26日，湖北某公司某某分公司发出公告，告知参与2021年4月25日赠送食盐的消费者，把受赠食盐召回。2021年8月10日某某县市场监督管理局作出行政处罚决定，认定湖北某公司某某分公司违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项第（十）项之规定，构成经营超过保质期食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第一款第（五）项的规定，结合《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十四条决定对湖北某公司某某分公司处罚如下：1.没收超过保质期的某某深井岩盐16袋；2.没收违法所得79.2元；3.罚款86000元。湖北某公司某某分公司不服，提起行政诉讼，请求撤销上述处罚决定。

【调查与处理】

文章来源: antion

安徽省某某县人民法院于2022年5月6日作出行政判决：一、变更被告某某县市场监督管理局作出的行政处罚决定书第三项中“处86000元罚款”为“罚款30000元”。二、驳回原告湖北某公司某某分公司的其他诉讼请求。宣判后，本案各方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

文章来源:www.antion.net

【法律分析】

一、经营行为的定义和范围。经营行为涵盖了企业或个人为获取利润而从事的一系列商业活动。在行政处罚中，认定经营行为主要基于以下两个核心要素：一是行为内容：经营行为的内容是提供商品或者服务。这是认定经营行为的首要条件。无论是实物商品还是服务性质的商品（如咨询、培训等），只要行为人向他人提供了这些商品或服务，就有可能构成经营行为的一部分。二是营利目的：行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。这是区分经营行为与非经营行为（如公益活动、个人爱好等）的关键。即使行为人提供了商品或服务，但如果不是以营利为目的，那么该行为通常不被认定为经营行为。在实践中，行政处罚机关要根据上述两个要素，结合具体案件的情况进行综合判断。随着商业模式的不断创新和发展，经营行为的形式也在不断变化。因此，在司法实务中，需要保持灵活性，结合具体案件的情况进行判断，是否应认定为“经营行为”应以是否具有产生市场有利效果的目的综合判断认定经营行为。

二、免费赠与行为的经营属性。根据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第八条规定，电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的。人民法院不予支持。可以看出，赠品作为经营者提供的产品，同样受《消费者权益保护法》约束。免费赠与与普通赠与之间的界限，主要在于是否能认定为具有盈利目的。“免费不免责”的规定体现在《消费者权益保护法实施条例》第七条第二款，具体规定为：经营者向消费者提供商品或者服务（包括以奖励、赠送、试用等形式向消费者免费提供商品或者服务），应当保证商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。免费提供的商品或者服务存在瑕疵但不违反法律强制性规定且不影响正常使用性能的，经营者应当在提供商品或者服务前如实告知消费者。本案中， “扫码免费赠与过期食盐”属于“经营行为”是某某县市场监督管理局适用《中华人民共和国食品安全法》处罚的前提。而经营行为不只是买卖行为，“扫码免费赠与过期食盐”的行为是否应认定为“经营行为”应以是否具有产生市场有利效果的目的综合判断。在具有推广宣传性质的展销会上设有摊位，以扫码方式赠与食盐，是面向消费者对其商品和品牌的宣传行为，具有推广营销的性质，有利于扩大市场上的商标知名度，能产生增加经济利益的影响。同时免费获赠的人也需扫码关注，推广营销行为所面向的市场客体附加了交换义务，使得经营者扩大知名度、获得目标客户的营销目的得以实现。故赠与行为并非单纯的好意施惠，免费获赠的人实际上仍是消费者身份而非单纯的获益人。综上，营销推广性质的扫码免费赠与商品属于经营行为，“扫码免费赠与过期食盐”应认定为食品安全法中的经营行为。

三、行政处罚中的“过罚相当”原则。行政处罚中的过罚相当原则是指行政机关在对违法行为人进行行政处罚时，所选择的处罚种类和处罚幅度必须与违法行为人的违法过错程度相适应。这一原则旨在确保行政处罚的公正性、合理性和精准性，避免处罚过轻或过重，从而维护法律的权威性和社会秩序的稳定。具体来说，应包含以下几个要点：一是行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这意味着处罚的轻重应与违法行为的严重程度相匹配，避免畸轻畸重等不合理情形的发生。二是行政机关在作出行政处罚决定时，需要综合考虑违法行为的不同情节、社会危害程度、违法构成要件以外的事实等因素，以确保处罚的公正性和合理性。在实施行政处罚时，应遵循“过罚相当”的原则，即处罚的种类、幅度等应与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相适应。。                                               

【典型意义】

免费试用、免费赠送、免费体检……不少商家会通过“免费”来吸引消费者，引发纠纷，广大消费者沉浸在“免费囤货”的喜悦同时，也苦恼于“花样翻新”的侵权方式。应明确经营者免费赠与过期食品的行为具有推广营销的性质，仍应属于经营行为，经营者理应保障赠送商品的质量安全，消费者有权获得合格产品，免费赠送不是行政违法责任的免责事由。虽然作为特别法的《食品安全法》没有相关规定，但在经营者主动采取补救措施、没有造成危害结果的情形下，行政机关应适用行政处罚法第三十二条的有关规定从轻、减轻处罚，以体现行政处罚行为的合理性。一方面，“扫码免费赠与过期食盐”的行为是否应认定为经营行为应以是否具有产生市场有利效果的目的来综合判断。在具有推广宣传性质的展销会上设有摊位，以扫码方式赠送食盐，是面向消费者对其商品和品牌的宣传行为，具有推广营销的性质，有利于扩大市场上的商标知名度，能产生增加经济利益的影响，应认定为食品安全法中的经营行为。另一方面，行政机关应当依据违法行为的违法程度适用有关规定进行处罚。在行政相对人被查处时，如果有积极配合，如实陈述违法事实，提供进货来源并主动采取召回措施有效消除危害后果的行为，行政机关应依据《中华人民共和国行政处罚法》三十二条的规定，结合违法情节及社会危害后果，予以减轻处罚。通过以案释法，明确经营者不能以免费推卸责任，进一步强化经营者的义务，切实保障消费者的合法权益。