超市以购买商品免费赠送超过保质期的食品进行促销，尚不构成犯罪的，行政机关依据食品安全法（2021年修正）第一百二十四条第一款第五项关于“经营超过保质期的食品”的规定进行处罚是否合法？

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食品安全法第一百二十四条规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。该条规定的食品经营行为，依据食品安全法第二条第一款第一项规定，包括食品销售和餐饮服务。依据原卫生部颁发的《餐饮服务许可管理办法》第三十九条规定，餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。

超市虽然向消费者免费赠送食品，但其系出于营销推广商品的目的，消费者获取该“免费赠送食品”的前提是在超市购买相关商品。民法典第六百六十二条第一款规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”《零售商促销行为管理办法》（商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局2006年第18号令）第十二条规定：“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”据此，为促销商品设置的奖品、赠品等，可视同销售的商品。超市为促销商品将超过保质期的食品作为赠品，属于食品经营行为，违反了食品安全法第三十四条第十项和《零售商促销行为管理办法》第十二条的规定，行政机关可以适用食品安全法第一百二十四条第一款第五项规定进行处罚。