湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鄂01民终4813号
上诉人（原审原告）：张军，1987年10月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省嵊州市，
被上诉人（原审被告）：金牛区土老帽食品经营部，经营场所成都市金牛区白马寺街16号附38号1层。
经营者：李晓波。
委托诉讼代理人：曾祥明，湖北楚智律师事务所律师。
上诉人张军因与被上诉人金牛区土老帽食品经营部（以下简称土老帽经营部）信息网络买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2022）鄂0115民初150号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月15日立案后，依法适用第二审普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。
张军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院非法采信无关证据。土老帽经营部在一审提交的证据均与本案无关联性。张军收到的涉案商品实物没有包括生产者在内的任何食品安全信息，故土老帽经营部提交的证据根本无法证明其证据载明生产者为被上诉人销售给上诉人商品的生产者，尤其是合格证更是不知道从哪里撕下来的孤证。土老帽经营部并未提供进货票据、购销合同以证明合法来源和尽到查验义务。其在一审提交的证据只是临时为了应诉而制作。二、一审法院严重践踏法律和司法解释。一审判决在已经认定涉案食品没有标签的情形下却只是认定为瑕疵，认为张军未举证证明食品药品案件适用法律若干问题的规定第三条赋予了消费者“疑假买假”不影响索赔的权利。故，请求二审法院对一审错误、枉法的判决予以纠正，惩戒违法食品经营者，杜绝“三无”食品流入市场。
土老帽经营部辩称：1、张军系职业打假人，在江夏法院有很多案子，诉讼的目的是为了索赔，张军利用法条进行获利，不符合消费者诚实守信原则。2、合同违约之诉的前提是土老帽经营部有违约行为，并赔偿相应损失，张军并没有证据证明土老帽经营部有任何违约行为，所购买的食品，张军没有食用，张军没有损失。3、土老帽经营部是销售商，不是食品生产商，可以提供食品的生产者和许可证，土老帽经营部无过错。请求驳回上诉，维持原判。
张军向一审法院起诉请求：土老帽经营部退还张军货款8800元并赔付十倍88000元，合计96800元，张军退还土老帽经营部涉案产品，产生的运费由土老帽经营部承担。
一审法院查明，2021年12月21日，张军在土老帽经营部于“一亩田”APP上的开设“玲玲姐干杂店”店铺购得“大块肉真空一斤一包开袋即食酱香肉真空”200斤，单价22元/斤，支付货款4400元。张军于2021年12月24日收货并打开包装，且为了预防产品有问题进行了录像。12月25日，张军再次在土老帽经营部店铺购买前述同款“大块肉真空一斤一包开袋即食酱香肉真空”200斤，支付货款4400元。以上货款总计8800元，土老帽经营部均以中通快运发货至张军收货地址。
上述事实有当事人当庭陈述、拆箱录像、货物的检测报告2份及合格证等证据证实，并经质证，根据在卷证据对案件事实予以认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款以及第一百五十条关于“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”，应指食品实质上有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。与此相反，虽然在经营食品过程中，存在食品标签、说明书的形式标注瑕疵，但是该瑕疵并不导致该食品“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，及可能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，则不能将该食品认定为《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”，进而也不能适用该款所规定的惩罚性赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案庭审中土老帽经营部提交涉案食品的检测报告2份、合格证及生产商提供的营业执照和食品生产许可证等证据拟证明土老帽经营部销售的产品是生产商生产的合格产品，并不存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，进而能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害的情形”。就此而言，根据上述法律、司法解释确定的举证责任，张军主张适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的十倍惩罚性赔偿，应举证证明案涉食品为“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，进而能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的食品。但张军仅提供证据证明其所购买的食品存在没有标签的瑕疵，未提供证据证明案涉食品存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，及可能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的情形。因此张军应承担举证不能的不利法律后果。故对张军的诉讼请求，依法不予支持。
另张军在购买案涉食品后既没有食用，也没有对所购食品是否“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，进而能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”进行鉴定。本案中张军自认在2021年12月15日至12月25日在网络上不同店铺10天内购买了2000斤同类食品，并且没有食用，不存在因食用该食品而实际遭受损失的事实。根据《中华人民共和国食品安全法》所规定的惩罚性赔偿金的立法精神及普适的价值取向，在短时间内购买相同或相似的若干件商品并分别提起诉讼的，由于该种行为实质上是一种拆分诉讼的行为，以期获得多份惩罚性赔偿金，张军的行为有违诚实信用原则。
综上所述，张军的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：驳回张军的全部诉讼请求。案件受理费1110元，由张军负担。
二审中，张军为了证明其主张提交新证据：证据一，新闻报道视频；证据二，土老帽经营部继续销售“三无”食品的页面；证据三，湖北省高级人民法院13份民事裁定书；证据四，典型案例。经质证，土老帽经营部认为不是新证据，且与本案合同违约之诉无关。本院认为，上述证据与本案没有关联性，不予认定。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
张军以土老帽经营部销售的即食酱香肉没有标注包括生产者在内的任何食品安全信息为由，主张土老帽经营部支付价款十倍的赔偿金。但张军以单价22元/斤购买案涉即食酱香肉，一般来说论斤卖的食品非预包装食品；张军未提供证据证明案涉食品存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，及可能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的情形。因此张军主张土老帽经营部支付价款十倍的赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。
综上，张军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由张军负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 李斌成
二〇二二年五月二十六日
法官助理 范义伟
书 记 员 张 琳
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