《食品安全法》第136条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。
有一线执法人员就“可以免予处罚”的适用产生了疑问。甚至有观点认为，这里用的是“可以”，不是“应当”。为了贯彻执行“四个最严”，可忽略这个“可以”，统一尺度，一律进行处罚。对此，笔者研究并归纳了“可以”的三重境界，为办案提供参考。
第一重境界：看山就是山
法律条文里的“可以”同样很严肃，它体现了法的规则。
我国的法律条文里经常会出现“可以”“应当”“必须”等词。这些词涉及法理学里的一个专用名词——法的规则。所谓法的规则，它是社会规则的一种，是国家政权中的有权机关制定或认可，规定社会主体的法定权利和义务，旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。
《食品安全法》第136条 “可以免予处罚”的规定，就是对行政机关的授权性规范。“可以”这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利。对于公民、法人等私权利而言，实施与否一般由有关主体自已决定。可是对于国家机关等公权力而言，实施与否虽然也可以由有关主体自己决定，按规则可作出或不作出一定行为，但同时作出或不作出该种行为也是该主体无可转移或推脱的义务。因此，根据权利义务相一致原则，《食品安全法》第136条中的“可以”，对当事人（行政相对人）而言是授权性规范，只要是符合相应法律规定的，当事人就可以得到“免予处罚”；对行政机关而言，行政机关应当对符合法律规定的“可以免予处罚”的情形进行充分调查。与贯彻执行“四个最严”，并不相悖。
第二重境界：看山不是山
行政法里赋予执法人员的“可以”，需要满足它的前置条件才“可以”。
《食品安全法》第136条规定的“可以免予处罚”同样设置了前提条件“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源”。也就是说，三个条件均同时符合才可以免罚。
一是履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务。比如《食品安全法》第50条规定了食品生产者采购食品相关产品应当“查验供货者的许可证和产品合格证明”或“按照食品安全标准进行检验”，第53条规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，还规定了“食品经营企业应当建立进货查验记录制度”等，“并保存相关凭证”。需要注意的一点是：“进货查验”，应当是在“进货时查验”，而不能是事后查验，更不能是在被投诉举报后甚至是被查处后才找到上游供货商补充索要上述各项证明。也就是说，事后才提供的，不能免罚。
二是有充分证据证实食品经营者不知道其所采购的食品不符合食品安全标准。执法人员在案件调查中，应对食品经营者主观上是否明知其“所采购的食品不符合食品安全标准”进行充分调查。对此，食品经营者负有举证义务，如果消费者有相反证据或者执法人员调取的证据能够证实其知情或应当知情的，也不能免罚。
此时，不能因当事人的一句“我不知道有问题”，也不能因当事人确实履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，就当然认定其“不知道其所采购的食品不符合食品安全标准”，而是要从其认识能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格等主客观因素，予以综合判断其主观上是否能够明知。比如当事人长期从事食品加工、销售、种植、养殖、运输、储存等相关行业，产品外包装、标识或质量等肉眼可见存在问题或根据自身从业经历应当具备辨别能力能够识别存在问题；以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因；采取与上游供货商在深更半夜、隐蔽地点交易或经常变更联系方式、交易方式等手段且无合理原因等，也可以反过来推定其主观上明知“所采购食品不符合食品安全标准”。
三是能如实说明其进货来源。食品经营者应当提供真实的与其发生直接交易的生产经营者的名称、地址、联系方式等。经过执法人员核查属实，能够追根溯源，对上游供货商直接进行立案查处或依法移送其他部门处理的。办案人员只在询问笔录中记录了上游供货商的名称、地址和联系方式，或者复印了供货商名片，就认定当事人如实说明了其进货来源，从而免予处罚的思路是不对的。当事人在可以免责的同时，必须要履行如实提供应当被追究责任的人员的义务。如果，当事人提供的上游供货商不真实，这一违法行为的线索就断了，不能够查证属实，不能追根溯源，那这一违法行为的后果就由当事人自行承担，可以不给予其免罚。
第三重境界：看山还是山
即使表面上满足了法条规定的三个“前置条件”，该罚还是“可以”（必须）罚。
若某食品经营者，第1个月因某类食品抽检不合格，满足了法条规定的三个“前置条件”，给予“免予处罚”。第2个月，又有同类食品抽检不合格，此时能否再次作出“免予处罚”？笔者认为问题的关键在于上一次的免罚之后，该企业是否有过改进？是否针对他的进货查验制度予以完善以保证所订购的食品不发生类似的质量问题？如果执法人员没有进一步调查，仅依据当事人提交的和上次一样的进货查验相关证据，就不能轻易作出免于处罚的决定。如果当事人提供的证据可以证实进货查验制度和以前一样，证明同样的进货查验制度解决不了可能存在的质量问题，那么就需要进一步查证，当事人是否采取了有效的应对措施。否则，可以推定其主观上明知，而不能认定为“不知道其所采购的食品不符合食品安全标准”，客观上他也没采取更进一步的措施保障食品安全，可以认定为没有严格履行“进货查验制度”，那么，可以推论：三个前置条件，当事人有两个不符合，自然不能作出“可以免予处罚”的决定。
一般情形下，判断对某一违法行为是否需要处罚，如何进行处罚，既要考虑其主观故意，也要考量其客观行为，还要判断其危害后果，客观行为和危害后果往往是其主观故意的外在表现。《食品安全法》第136条“可以免予处罚”的规定，就是体现了主客观相一致，因为三个条件都充分满足后，一般就可以认定其主观上确实不明知，此时，还要对其进行处罚，与立法本意相悖。但是，如果明知其客观行为可能造成危害后果而放任，不采取有效措施予以防范和补救，那反过来也可以推定其主观上明知。此时，如果还按照《食品安全法》第136条对其“免予处罚”，同样与立法本意相悖，更不符合“四个最严”的监管要求。
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