对于食品经营者违法经销小额超保质期食品的处罚，一直存有争议，观察了一下，争议主要来自司法机关与媒体报道。有部分司法裁判以及大多数媒体认为，对售卖小额过期食品违法行为处5万罚款“重了”。关于行政处罚，我们当然可以探讨重与轻，但凡事皆有前提。在5万重不重的问题上，首先应厘清，罚重或是罚轻是行政行为，要具体分析法律的罚则是如何规定的；第二、如果单纯讨论重或轻，必须要去探究立法的本源。
第一层面：法律规定与裁量
可以看出，食品法律罚款部分规定很清晰，凡是货值低于1万均按5万~10万元量罚。争议最多的，是当违法货值金额低于1万，特别是货值金额两位数的情形，绝大多数行政执法机关在此情形下都选择处以最低限的五万罚款。而事实上，5万这一数额已经是该条款自由裁量的最低刻度线，选择课以5万至10万元的罚款才是自由裁量的范畴，5万以下属于法定裁量，而法定裁量与自由裁量是有区别的。
既然在最低处罚刻度线之下处罚属于法定裁量，应按《行政处罚法》第二十七规定进行。该条款除免罚规定之外，作出减轻处罚决定需符合的条件分为四种情形：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。行政机关在执法中可直接适用的只有前三项，第四项系转致条款，也是对其他行政实体法设定轻处置事由的立法授权，比如《食品安全法》第一百三十六条、《药品管理法》第一百一十七条第二款中的减轻规定等。
如果经执法机关调查后，违法者并不具有上述（一）至（三）的情形、亦不具有相应实体法中的轻处置情形，则不得给予减轻处理，就违法经营1万以下过期食品罚款这一罚种而言，行政机关自由裁量的脚步止于5万~10万元中的最低限与最高限。此时，在行为性质上，以自由度来看，没收是羁束行政行为，不得低于最低限（高限亦然）罚款同样是羁束行政行为。坦率地说，我不认为行政执法机关可以依靠规范性文件来突破这一羁束规定。
第二层面：立法精神与趋势
2015年5月，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十三次集体学习时强调，要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系，坚持产管并重，严把从农田到餐桌，从实验室到医院的每一道防线。
正是为了贯彻“四个最严”的要求，《食品安全法》（2015版）将经营过期食品的最低罚款额从二千元修订提升至五万元，用重罚来严管、惩戒公然漠视食品安全的违法行为。行政机关依法对经营过期食品的行为予以处罚完全正当，在经济生活中，行政机关是充当裁判员的角色，依法依规“吹哨”、“举牌”，一方面是惊醒违法者另一方面也是保护守法者，而最终目标是保障人民群众的食品安全。
我们看到，不少司法机关对食品监管部门的执法行为也越来越多地给予了支持。最近，随着宁夏回族自治区高级人民法院驳回再审申请的法槌敲下，银川市市场监管局兴庆区分局对某超市销售9.9元过期食品最低限罚款的行政处罚案一审、二审、再审均告胜诉，经过近两年的诉讼，依法履职完美收官。
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