【裁判要旨】
本案争议的焦点是案涉上诉人经营产品使用的“怕三高，吃××山茶油”广告用语是否符合《中华人民共和国广告法》的规定。“三高”虽不是疾病名称，但相关公众均知晓“三高”是“高血压、高血脂、高血糖”的统称，广告内容“怕三高，吃××山茶油”虽然没有明确宣称食用广告产品可以有效降低血压、血脂、血糖，但存在暗示广告产品和“三高”具有极强的关联性，可能导致消费者认为该产品具有预防或缓解高血压、高血脂、高血糖的功效。
且，“高血压”在国家卫生健康委员会的公开文件中被归为慢××，“高血脂症”也是疾病名称，“辅助降血脂”“辅助降血糖”均为明确的保健食品功能。“怕三高，吃××山茶油”广告用语存在暗示具有预防或缓解疾病，暗示具有保健作有的可能性，被诉行政处罚决定认定该广告违反《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条及《中华人民共和国广告法》第十七条的规定亦无不当。
【裁判文书】
湖北省黄冈市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）鄂11行终139号
上诉人（原审原告）湖南某科技发展有限公司。
法定代表人欧阳某飞，该公司董事长。
委托代理人张某超，该公司员工。代理权限：一般代理。
委托代理人林某喜，湖北袁徐殷律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）黄冈市市场监督管理局某分局。
负责人祝某江，该分局局长。
出庭负责人胡某华，该分局副局长。
委托代理人王某兵，该分局稽查科科长。代理权限：特别授权。
委托代理人干某锋，湖北德铭律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖南某科技发展有限公司（以下简称某公司）因诉被上诉人黄冈市市场监督管理局某分局（以下简称黄冈市监局某分局）行政处罚决定一案，不服浠水县人民法院（2019）鄂1125行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人张某超、林某喜，被上诉黄冈市监局某分局副局长胡某华及委托代理人王某兵、干某锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2018年11月16日，被上诉人黄冈市监局某分局执法人员在其辖区进行市场巡查，发现在城区多处销售商的经营场所内外均贴有宣传“怕三高吃山润山茶油”商业广告语字样，均是以上诉人名义进行宣传。被上诉人认为上诉人广告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，于当日决定立案调查。经查，上诉人于2017年3月与湖北省黄梅县个体工商户袁某兰签订销售协议，确定袁某兰为湖北省黄梅县（含龙感湖管理区）经销代理商，负责“山润”牌茶油系列产品在该地区推广销售。上诉人在向袁某兰供货同时提供由其设计制作的宣传围幔、海报、绿色连环提手、气球，上面均印有“怕三高吃山润山茶油”并由经销代理商在销售区域内多地进行广告宣传。
2018年12月26日、2019年3月21日，被上诉人分别向上诉人送达龙工商提供字〔2018〕8号提供材料通知书及询问通知书、龙工商提供字〔2019〕2号提供材料通知书，除上诉人提供部分材料外，被上诉人所要求上诉人提供的“茶油对‘三高’有预防、治疗功效”第三方医学证明、宣传广告语印刷品样件、与承印方签订的合同或协议、向经销代理商发放印刷品的种类和数量等资料未予以提供。2019年4月18日，被上诉人向上诉人送达龙工商听告字〔2019〕2号行政处罚听证告知书后，2019年4月22日上诉人提出书面听证申请，2019年4月30日被上诉人向上诉人送达龙工商听通字〔2019〕2号行政处罚听证通知书，2019年5月8日被上诉人举行听证会。2019年5月23日，被上诉人对上诉人作出龙工商处字〔2019〕3号行政处罚决定书，决定:责令消除影响，罚款300,000元，上缴国库。上诉人不服该行政处罚决定，遂提起诉讼。请求：1.依法撤销黄冈市工商行政管理局某分局2019年5月23日作出的龙工商处字〔2019〕3号《行政处罚决定书》；2.诉讼费用（包括但不限于立案费、律师费、交通费等）由被上诉人承担。
原审同时查明，2019年12月30日因行政机构改革，原黄冈市工商行政管理局某分局的职能由被上诉人黄冈市监局某分局继续行使。
原审认为，依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，本案被上诉人负责本行政区域内广告监督管理工作是其法定职责。
本案争议的焦点是案涉上诉人经营产品使用的“怕三高，吃山润山茶油”广告用语是否符合《中华人民共和国广告法》的规定，被上诉人作出的行政处罚决定书是否合法。“三高”虽不是疾病名称，但相关公众均知晓认为“三高”是“高血压、高血脂、高血糖”疾病的统称，“三高”让人们很自然联系到“高血压、高血脂、高血糖”疾病。讼争广告用语由文字“怕三高，吃山润山茶油”构成，从语意上看很容易被公众理解为“如果担心（害怕）三高，就吃山润山茶油”的含义，存在暗示“三高”和“山润山茶油”二者之间具有极强的关联性。“山润山茶油”是食品，“三高”涉及疾病，“怕三高吃山润山茶油”的广告内容真实性与实际情况不符，易导致消费者特别是“三高”人群认为“山润牌山茶油”对“三高”疾病具有防治和保健功效，对消费者购买产生一定的实质性影响。上诉人提供的《茶油营养与健康》手册中介绍了茶油对降血脂、降血压的功效，但对“高血压、高血脂、高血糖”是否存在功效，未能提供相关的医学证明证实。且上诉人提供的湖北省武汉市汉阳区人民法院的《民事判决书》及岳阳市工商行政管理局《关于湖南某科技发展有限公司产品广告用语专家论证会纪要》均未确定“怕三高，吃山润山茶油”广告用语完全合法，故上诉人的主张不予采信。上诉人自述在龙感湖地区销售的山润油产品系列主要是菜籽油和调和油，并非纯山茶油，其却作为广告主对经营销售的普通食品大肆宣传“怕三高，吃山润山茶油”的广告用语作为宣传卖点。其行为应属使用与疾病相关用语，虚假宣传，欺骗和误导消费者购买“山润牌山茶油”的违法广告行为。
被上诉人对上诉人使用的广告用语存在虚假宣传行为经立案调查、听证及对销售商的经营场所现场检查、拍照、调查，社会调查问卷、查阅资料等方式及程序，适用当时有效的《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国广告法》第十七条、第二十八条、第五十五条、第五十八条的规定对上诉人作出被诉行政处罚决定,符合法定程序,事实清楚，适用法律法规正确。上诉人诉请与事实、法律不符,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回某公司的诉讼请求；案件受理费50元，由某公司负担。
上诉人某公司上诉称，一、一审判决事实认定错误。上诉人的本义仅仅是山润茶油可以有效改善血压、血糖、血脂等健康指标，远离三高疾病。上诉人也举证证明了茶油的上述作用，故上诉人的行为并未构成虚假宣传。一审判决仅凭主观臆断曲解案涉广告用语的本义，进而错误地认定上诉人表达了“山润山茶油”治疗“三高”的意思，属于事实认定错误，并基于这一错误强加给上诉人不相干的举证责任。二、一审判决适用法律错误。被诉行政处罚决定主要依据《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条及《中华人民共和国广告法》第十七条，该处罚依据所指向的违法行为涉及的仅仅是“疾病”、“治疗”、“保健”，而被诉行政处罚决定认定的违法行为却是“防治”、“保健”，扩大了行政处罚的范围。案涉广告用语没有使用任何有关山茶油能够对“高血压、高脂血症、高血糖”病症有直接治疗作用的描述文字，也没有“吃了山润山茶油就能够治疗高血压、高脂血症、高血糖”的类似意思表示，更不足以使普通消费者误以为山茶油具有治疗高血压、高脂血症、高血糖的功效。上诉人亦未在产品标签标注“药品”或“保健品”等标识或提示。根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，《食品广告发布暂行规定》自2020年3月1日起废止，即一审判决作出之时，该案涉行政处罚法律依据已然废止，一审判决不应当将其作为依据，应当根据现行有效的法律法规作出判决。上诉请求：1.撤销浠水县人民法院（2019）鄂1125行初149号行政判决，并依法撤销黄冈市监局某分局龙工商处字〔2019〕3号行政处罚决定；2.判令一审、二审的诉讼费、上诉费及其他合理费用，均由被上诉人承担。
被上诉人黄冈市监局某分局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人黄冈市监局某分局的质证意见与一审一致。上诉人某公司对被上诉人一审中提供的部分证据发表了新的质证意见：对证据12、14三性均有异议，认为行政机关在审查食品药品是否具备上诉人所宣传的功能时，不能仅靠百度网站的查询；对证据13真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对证据15三性均有异议，认为不能作为证据使用；对证据16、17认为被上诉人做社会调查是严重缺乏常识的，该广告语的社会调查对象应当是可能购买食用油的人，可能是有“三高”的人，可能害怕患“三高”的人，被上诉人调查的对象是中医大学的学生，不是上诉人的目标客户，调查的方向不对，就该广告语是否包含预防治疗效果应当由相关的专家进行判断，或者广告内容由语言专家进行认定；对证据19、20真实性有异议，认为被上诉人查询的与上诉人查询的不同；其他证据的质证意见与一审一致。
二审中被上诉人黄冈市监局某分局未提交新的证据。上诉人某公司二审中提交了下列证据（均为复印件）：1.2015年12月31日中南大学高血压病研究所《证书》；2.2018年10月22日湖南省健康服务业协会《关于大三湘茶油保健功能的推荐意见》；3.《山茶油的药理活性及专利应用》论文。拟证明山润山茶油对“三高”的三个健康指标血压、血脂、血糖及胆固醇长期食用有一定的食疗功能，因此案涉广告语不存在虚假宣传一说。被上诉人黄冈市监局某分局对上诉人某公司二审中提交的证据质证认为：1.被上诉人在行政处罚程序中已经向上诉人发出调查通知（一审证据18），要求上诉人提交“怕三高，吃山润山茶油”广告语的解释说明材料，上诉人拒绝提供，根据行政诉讼法的规定，行政相对人在行政程序中拒绝接受调查的证据材料，恳请人民法院不予接纳；2.根据行政诉讼法司法解释相关规定，上诉人举证超过法定期限；3.上诉人二审中提交的证据2记载的产品均不是本案上诉人自己生产的产品，该证据与本案没有关联性，上诉人提交的论文不是医学文献，不能证明上诉人的广告用语合法；4.《广告法》第十七条禁止的是在食品中宣传医疗用途，几乎所有的食品均具有一定的食疗作用，但是不能宣传食品有药品功效，证据3与本案没有关联性。
上诉人某公司二审庭审后向本院提交了1份证据：湖南省健康服务业协会2020年12月14日出具的“‘山润山茶油’功能评价意见”，拟证明案涉广告语不存在虚假宣传的情况，根据专家的相关评估意见，上诉人销售的山润茶油具备防控“三高”的功能，被诉行政处罚认定上诉人构成虚假广告以及误导消费者，构成虚假广告宣传的处罚不成立。被上诉人黄冈市监局某分局对该份证据质证认为：被上诉人在行政程序中，依照法定程序要求上诉人提供山润山茶油功效的相关证据，但是上诉人拒不提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条，该证据人民法院应不予采纳；根据该规定第七条，上诉人举证时限超期，视为放弃举证权利；该份证据的内容是一份专家意见，在证据分类上属于鉴定结论，出具该份意见的湖南省健康服务业协会不是鉴定部门，不具有相应的鉴定资格，该份专家意见没有表述鉴定时提交的相关材料，也没有表述鉴定的依据和使用的科学技术手段，也没有表述鉴定的过程，更没有鉴定部门和鉴定人资格的说明，根据上述规定第三十条、第三十二条，该份专家意见不具有合法性；该份专家意见系上诉人为专门应对诉讼向第三方付费作出的一份明显没有依据的专家意见，上诉人与出具意见的单位存在经济利益关系，该份证据人民法院不应接纳。
本院对双方提交的证据认证认为：上诉人某公司在二审中对被上诉人黄冈市监局某分局一审中提交的证据12～17、19～20发表了新的质证意见，对这些证据均提出异议。本院认为该证据系被上诉人在作出行政行为过程中收集的证据，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，上诉人虽对真实性亦提出异议，但未提供证据反驳，对该证据本院依法予以采信。一审对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人二审中提交的证据1～3，均是发生在一审之前，上诉人认为因该证据不是针对该公司山润山茶油的，故一审中未提交。在本案行政程序中，被上诉人黄冈市监局某分局于2018年12月26日、2019年3月21日两次向上诉人发出《提供材料通知书》，通知上诉人提供“三高”与“山润山茶油”存在相关联资料依据，上诉人在行政程序中未提供，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十五条、第三十五条第二款“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，该证据本院依法不予采信。上诉人某公司二审庭审后提交的证据系专家意见，达不到其证明目的，且该证据超过举证期限，本院依法亦不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，本案审查的是被诉行政处罚决定的合法性问题。
《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条规定“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成份的作用明示或者暗示该食品的治疗作用”“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成份的作用明示或者暗示其保健作用”，《中华人民共和国广告法》第十七条、第二十八条规定“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”。本案争议的焦点是案涉上诉人经营产品使用的“怕三高，吃山润山茶油”广告用语是否符合《中华人民共和国广告法》的规定。“三高”虽不是疾病名称，但相关公众均知晓“三高”是“高血压、高血脂、高血糖”的统称，广告内容“怕三高，吃山润山茶油”虽然没有明确宣称食用广告产品可以有效降低血压、血脂、血糖，但存在暗示广告产品和“三高”具有极强的关联性，可能导致消费者认为该产品具有预防或缓解高血压、高血脂、高血糖的功效。被上诉人在行政程序中于2018年12月26日、2019年3月21日两次向上诉人发出《提供材料通知书》，通知上诉人提供“三高”与“山润山茶油”存在相关联资料依据，上诉人在行政程序中并未提供确凿可被验证的案涉广告用语对预防或缓解高血压、高血脂、高血糖有正向帮助作用的第三方证明文件，被诉行政处罚认定该广告用语存在引人误解的嫌疑，违反《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定并无不当。且，“高血压”在国家卫生健康委员会的公开文件中被归为慢××，“高血脂症”也是疾病名称，“辅助降血脂”“辅助降血糖”均为明确的保健食品功能。“怕三高，吃山润山茶油”广告用语存在暗示具有预防或缓解疾病，暗示具有保健作有的可能性，被诉行政处罚决定认定该广告违反《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条及《中华人民共和国广告法》第十七条的规定亦无不当。故被诉行政处罚决定根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项和第五十五条的规定对上诉人作出被诉行政处罚决定符合法律规定，上诉人某公司关于此节上诉理由本院不予采纳。另，上诉人某公司上诉认为，被诉行政处罚决定适用的法律依据《食品广告发布暂行规定》在一审判决前已经废止，不应作为本案证据使用。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案审查的是被诉行政处罚决定的合法性，即审查被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律法规是否正确、程序是否合法等，该暂行规定于2020年3月1日起废止，被诉行行政处罚作出时间系2019年5月23日，被诉行政处罚将该暂行规定作为依据并无不当。上诉人某公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人某公司上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。一审判决维持该行政处罚决定并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖南某科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 *
审判员 王*国
审判员 陈 *
二〇二〇年十二月二十三日
法官助理 徐*
书记员 陈*
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