北京互联网法院
民 事 判 决 书
（2018）京0491民初1593号
原告：陈忍恒，男，1988年7月8日出生，汉族，自由职业，住北京市东城区。
被告：浙江遂昌利民药业有限公司，住所地浙江省丽水市遂昌县云峰街道长濂。
法定代表人：汪菊娟，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：冯晨露，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈杨杨，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。
原告陈忍恒与被告浙江遂昌利民药业有限公司（以下简称利民药业公司）网络购物合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈忍恒、被告利民药业公司的委托诉讼代理人冯晨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈忍恒向本院提出诉讼请求：1.判令利民药业公司退还陈忍恒货款2676元；2.判令利民药业公司支付陈忍恒十倍赔偿金26680元；3.判令利民药业公司承担本次的诉讼费用。事实和理由：陈忍恒于2018年8月30日在淘宝网上利民药业公司经营的“浙江遂昌利民药业有限公司”店铺购得“牛樟芝固体饮料1g*40袋”1盒，共计2676元。淘宝网交易订单号：209819648851168929，申通快递单号：403063803682。上述订单陈忍恒付款后，利民药业公司从浙江省丽水市通过申通快递发货至北京市西城区展览路街道阜外北街185号。所购产品信息如下：产品名称：牛樟芝固体饮料，配料表：皿培式牛樟芝，净含量：40克，食品生产许可证：QS331106011148,产品执行标准：Q/FSLD0007S,生产企业：浙江遂昌利民药业有限公司云峰食品分公司。涉案食品配料表中添加了牛樟芝。根据《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》及《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）的规定，“牛樟芝”没有被列入《既是食品又是药品的物品名单》，并且《国家卫生计生委办公厅关于牛樟菇（牛樟芝）问题的复函》(国卫办食品函[2017]259号）也明确说明了牛樟芝没有食用历史，不是卫生计生委批准的新食品原料，不得作为普通食品原料生产经营。涉案食品违反了《食品安全法》第三十四、三十八条的规定属于不符合食品安全标准的不安全食品。综上所述，利民药业公司作为食品的经营者违反了《食品安全法》的规定，销售了不符合食品安全标准的食品给陈忍恒。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，陈忍恒提起十倍赔偿的诉讼请求，恳请人民法院依法给予支持。
利民药业公司辩称，一、陈忍恒诉讼请求的依据是《食品安全法》第一百四十八条，但本案不符合该条款规定的两个构成要件，陈忍恒的诉讼请求缺乏依据。
《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
因此，陈忍恒要适用《食品安全法》第一百四十八条主张十倍赔偿，应符合两个构成要件:第一，利民药业公司生产的涉案产品不符合食品安全标准；第二，陈忍恒因食用涉案产品而受有损害。然而，陈忍恒并未提供充分证据证明已具备上述两个构成要件。
(一)陈忍恒未就其损失提供证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。陈忍恒作为消费者，应当就其损失承担举证责任。然其并未提供证据证明其因涉案食品而导致损失的事实，《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百四十八条得以适用的前提基础不存在。
(二)原告未能证明答辩人所生产的涉案食品违反食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第三十四条第一款规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”故以非食品原料生产食品为法律所禁止，然根据《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》、《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号)的规定，以及原告提供的《国家卫生计生委办公厅关于牛樟菇(牛樟芝)问题的复函》(暂不论其真实性，即使其是真实的)，无法得出“牛樟芝属于非食品原料”的结论。
(1)《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》分两部分进行说明，分别为“一、新食品原料、普通食品的界定与管理”及“二、普通食品、保健食品原料的界定与管理”。第一部分“新食品原料、普通食品的界定与管理”认为:①新食品原料用于普通食品的生产经营的，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定进行申报批准。新食品原料指在我国无传统食用习惯的”动物、植物和微生物、从动物、植物和微生物中分离的成分、原有结构发生改变的食品成分、其他新研制的食品原料”②《既是食品又是药品的物品名单》中的物品及《可用于食品的菌种名单》(卫办监督发(2010)65号)中的菌种可用于生产普通食品;③新资源食品油菜花粉、玉米花粉、松花粉、向日葵花粉、紫云英花粉、荠麦花粉、芝麻花粉、高梁花粉、魔芋、钝顶螺旋藻、极大螺旋藻、刺梨、玫瑰茄、蚕蛹列为普通食品管理。第二部分“普通食品、保健食品原料的界定与管理”认为:①原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除己公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营；②如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。
根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[2002]51号)，牛樟芝不在《可用于保健食品的物品名单》内。可见，《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》对于普通食品原料范围的界定采取列举式、排除式相结合的形式，牛樟芝目前虽未列于《说明》所述的普通食品原料名单内，但从法律逻辑推理上看，前述名单范围不能真包含普通食品原料本身，自然不能当然推出牛樟芝不能作为普通食品原料，同时牛樟芝也未被国家卫生计生委办公厅明确认定不得作为普通食品原料进行生产经营。
(2)《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[2002]51号)对《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》进行了规定。
(3)陈忍恒提供的《国家卫生计生委办公厅关于牛樟菇(牛樟芝)问题的复函》(暂不论其真实性，即便其是真实的)的原文为“牛樟芝是产于我国台湾地区的特有大型真菌，在大陆地区没有食用历史，不是我委批准的新食品原料。”首先，经查询国家卫生计生委办公厅公开网站并未查询到该复函，故对该复函的真实性存在异议。其次，若该复函确实存在，亦不能证明牛樟芝不得作为普通食品原料进行生产经营。
故综合以上规定及函件，牛樟芝不属于《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第三十四条第一款所禁止用以生产经营的非食品原料，原告无法证明利民药业公司所生产的涉案食品违反食品安全标准。
二、答辩人己依法取得食品生产许可证，涉案食品的生产亦遵循一定的生产标准生产，并切实履行企业内部检验制度。
《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第四条第二款规定“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动”，利民药业公司生产的涉案产品，并未违反相关法律、法规的规定，且完全符合经备案的企业标准。答辩人目前持有由浙江省食品药品监督管理局颁发的《食品生产许可证》，食品类别为“饮料；蔬菜制品;食品添加剂”，有效期至2022年3月16日。涉案食品的生产遵循标准号为“Q/FSLD0007S-2012”的《福州三利得营养保健品厂企业标准一牛樟芝固体饮料》,该标准于2012年为福建省卫生厅备案，除此之外，利民药业公司针对涉案食品的原料及成品进行产后检验并出具分析与检验报告单予以备存。
综上所述，陈忍恒未就其损失事实予以举证，也未提交证据证明“牛樟芝”属于非食品原料，且陈忍恒无法证明利民药业公司生产的涉案食品存在违反《食品安全法》中关于食品安全标准的规定，故请求贵院依法驳回陈忍恒的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2018年8月30日，陈忍恒从利民药业公司的淘宝企业店铺购买“牛樟芝固体饮料1g*40袋”1盒，总价2676元。淘宝网交易订单号：209819648851168929，申通快递单号：403063803682。根据包装标示信息，生产企业为浙江遂昌利民药业有限公司云峰食品分公司、福州三利得营养保健品厂联合出品。
陈忍恒主张，涉案产品不符合食品安全标准，主要表现在该产品非法添加牛樟芝。根据包装标示信息，涉案产品的配料为“皿培式牛樟芝”，而牛樟芝不是普通食品原料。陈忍恒提交了国家卫生健康委员会于2018年10月16日向其出具的卫政申复(2018)1029号政府信息公开告知书，告知书全文为“陈忍恒：我办于2018年9月26日收到你在线提交的《国家卫生健康委员会政府信息公开申请表》(附后)。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条，第二十一条第(一)项、第(三)项，现答复如下：经查阅我委现存档案，未查找到‘牛樟芝(牛樟菇)作为普通食品原料或新食品原料管理的通告和公告及其他规范性文件’的政府信息。《国家卫生计生委办公厅关于牛樟菇(牛樟芝)问题的复函》(国卫办食品函[2017]259号)现行有效,可向你公开，见附件。如不服本告知书，可按《行政复议法》相关规定，在60日内向我委行政复议机构提起行政复议，或按《行政诉讼法》相关规定，在6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”《国家卫生计生委办公厅关于牛樟菇(牛樟芝)问题的复函》(国卫办食品函[2017]259号)的全文为“质检总局办公厅：你厅《关于请明确牛樟菇（牛樟芝）是否可以作为普通食品原料的函》（质检办食函[2016]1563号）收悉。经研究，现函复如下：牛樟芝是产于我国台湾地区的特有大型真菌，在大陆地区没有食用历史，不是我委批准的新食品原料。专此函复。”利民药业公司认为陈忍恒提交的上述材料无法证明牛樟芝不得作为普通食品原料或新食品原料进行生产经营。
利民药业公司不同意陈忍恒的主张，遂提出上述答辩意见。利民药业公司提交食品生产许可证、食品生产许可品种明细表，以证明其就固体饮料的生产取得相应许可；提交其与福州三利得营养保健品厂签订的合作生产协议、《福州三利得营养保健品厂企业标准——牛樟芝固体饮料》（Q/FSLD0007S-2012），以证明涉案产品执行的标准且就使用该标准取得福州三利得营养保健品厂充分授权；提交利民药业公司云峰食品分公司成品检验报告单，以证明其就涉案批次产品进行了抽检，检验结论为合格。陈忍恒认为，生产许可只能证明生产食品的资质，检验报告单也无法证明涉案产品符合食品安全标准。陈忍恒主张利民药业公司提交的企业标准已经失效作废并提交福建省卫生健康委员会办公室于2018年12月7日向其发送的答复，内容为：“陈忍恒公民：您好!收到您信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条，现答复如下：经查，福州三利得营养保健品厂的编号为Q/FSLD0007S-2012企业标准于2012年11月在我委备案，备案有效期为三年，目前已过期。但自2014年10月起，食品安全企业标准修订、延续、变更的备案工作已下放设区市卫生行政部门；2015年6月起，食品安全企业标准的首次备案工作已下放设区市卫生行政部门，若想了解该企业标准最新信息，建议您向食品生产企业所在地的设区市卫生计生委进一步咨询。此复。”经询问，利民药业公司表示，在该企业标准备案过期后，没有进行延续备案工作。
陈忍恒表示未使用涉案产品，可以全部退还利民药业公司。
本院认为，利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料并取得许可。本案的争议焦点为牛樟芝是否为普通食品原料。对此，国家卫生健康委员会对陈忍恒的告知书已经进行了清晰的表述。首先，该委现存档案，未查找到“牛樟芝(牛樟菇)作为普通食品原料或新食品原料管理的通告和公告及其他规范性文件”；其次，牛樟芝作为我国台湾地区特有大型真菌，在大陆地区没有食用历史，不是该委批准的新食品原料。由此可见，牛樟芝不是普通食品原料，如开发其作为新食品原料须向国家卫生健康委员会提交相关产品的安全性评估材料并取得许可。目前牛樟芝不是国家卫生健康委员会批准的新食品原料，其不得作为食品原料生产食品。利民药业公司既是涉案产品的销售者，也是该产品的生产者，其生产销售行为违反了法律规定，不符合食品安全要求。因此，对陈忍恒提出的全部诉讼请求，本院予以支持。陈忍恒主张的十倍赔偿金额为26680元，其实际小于价款的十倍，本院对此不持异议。利民药业公司主张陈忍恒需证明其损失的意见没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第三十七条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决如下：
一、浙江遂昌利民药业有限公司于本判决生效后十日内退还陈忍恒购物款2676元；
二、浙江遂昌利民药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈忍恒26680元；
三、陈忍恒于本判决生效后十日内将涉案产品退还浙江遂昌利民药业有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费267元，由浙江遂昌利民药业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第四中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。
审判员 刘更超
二〇一九年二月十五日
书记员 吕 可
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