上诉人（原审被告）：延边吉姆商贸有限公司，住所地吉林省延吉市人民路54号。
法定代表人：陈颂，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈麟，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜执乾，男，1989年12月13日出生，土家族，住贵州省德江县。
原审被告：延边开城医药有限公司，住所地吉林省延吉市朝阳川镇胜利街利民街。
法定代表人：李增哲。
上诉人延边吉姆商贸有限公司（以下简称“吉姆商贸公司”）因与被上诉人杜执乾、原审被告延边开城医药有限公司（以下简称“开城医药公司”）产品销售者责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
吉姆商贸公司上诉请求：1．请求依法撤销本案一审判决第一项、第二项，并依法予以改判；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．一审判决混淆了争议焦点，过多讨论红参与人参是否为同种物质，错误认定上诉人未尽到审慎义务。首先，案涉产品原材料名为红参浓缩液，结合《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，显然未违反食品国家安全标准，无需再讨论红参与人参是否为同种物质，仅讨论其属药品还是食品即可。其次，我国《农业行业标准（无公害食品：参类）》明确红参为无公害食品，故案涉产品的成分系食品，未违反食品国家安全标准。第三，案涉产品成分为红参，其作为食品原料不应适用卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》之规定，无需标注不宜食用人群。2．一审判决证据认定存在漏洞，导致事实认定有误。上诉人一审提交的海关报关单、检验检疫证明、供货者的许可证及食品出厂检验合格证等，系由开城医药公司提供。上诉人仅是网店经营者，非食品、医药学等专业人士，且涉案产品从韩国进口，途中几经转运，基于该实际情况，上诉人有理由相信该证据的真实性、关联性。而一审法院要求上诉人证明涉案产品通过检验检疫的整个程序，无疑增加了上诉人的举证难度。3．一审判决适用法律错误。根据《食品安全法》第一百四十八条之规定，生产者或者销售者因不符合安全标准的食品所承担的“十倍赔偿”的侵权责任，是以“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”为适用前提。本案被上诉人并未举证证明涉案产品对其身体健康造成了损害，故诉请的十倍赔偿不符合法律规定，不应予以支持。4．被上诉人系“职业打假人”，且有自己的“职业打假团伙”。首先，截止2018年12月18日。被上诉人涉及73起以其所购商品不符合食品安全为由而要求多倍赔偿的案件。同时针对上诉人的73件相同案件已在铜仁市碧江区人民法院开庭审理。由此表明被上诉人不仅为“职业打假人”，且有自己的“职业打假团伙”，其行为严重影响了市场经济的健康有序发展，应当不予支持。
杜执乾辩称，1．上诉人销售的案涉产品不符合食品安全标准。首先，案涉产品无生产厂家、厂家地址、生产许可证编号、成分等相关标识，违反了我国《中华人民共和国食品安全法》第二十六条之规定。其次，案涉产品作为进口预包装食品却无中文标签，违反了我国《中华人民共和国食品安全法》第九十七条之规定，可能系假冒伪劣或走私产品。第三，案涉产品系“高丽红参精”，而2015年版《中华药典》中“红参”被收录为中药材，因此其违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条食品中不得添加药品之规定。第四，红参属于人参的熟制品，但根据卫生部关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告，该文件明确作为新资源食品的人参必须为5年及5年以下人工种植的人参，同事明确人参的不宜食用人群，而案涉产品并未标注不宜食用人群，上诉人亦未举证案涉产品中的人参是否为5年及5年以下人工种植的人参。第五，上诉人提供的报关单、检验检疫证明与案涉产品没有关联性，其载明的进口商系开城医药公司，而案涉产品与开城医药公司并无关联。第六，案涉产品无生产日期、保质期，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条之规定。2．综上所述，案涉产品违反了国家禁止性规定，系不符合食品安全标准的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十五条之规定，上诉人应当退还货款并承担十倍赔偿责任。
开城医药公司未提交答辩意见。
杜执乾向一审法院起诉请求：1．判令被告吉姆商贸公司退还货款4,940元；2．判令被告吉姆商贸公司赔偿原告49,400元；3．判令本案诉讼费由被告吉姆商贸公司承担。审理中，原告杜执乾明确表示不要求被告开城医药公司承担责任。
一审法院认定事实：原告于2018年4月12日通过网购平台在被告吉姆商贸公司处购买了高丽红参精10盒，共花费4,940元。原告所购买的高丽红参精中文标签载明如下内容。产品名：高丽红参精，食品类型：液体茶，容量100g。原材料名及含量：红参浓缩液（红参皂甙80mg/g以上，固态粉60%以上）100%。内包装材质：容器-玻璃，瓶盖-聚乙烯。服用时注意事项：请注意使用有水汽的容器时有变质的可能，医药品（糖尿病治疗剂，血液抗凝固剂）服用时请注意，产品开封或者服用时请注意有可能被包装材质划伤，有沉淀物产生时，不是产品质量和功能问题，请摇匀后服用。生产商：高丽人参科学（株）/京畿道坡州市波源邑戍一侯路1145。销售商：丰基人参中央会/庆尚北道荣州市丰基邑东城路70号58。
另查明，被告吉姆商贸公司在审理中提交中国药典2015年版第8、9、153、154页内容，关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告，中华人民共和国农业行业标准（无公害食品：参类），吉林省食品安全地方标准食品原料用人参等相关规定，证明人参和红参系同种植物，人参（人工种植）属于新资源食品，可以作为食品的原料。原告在审理中，也认可红参属于人参的熟制品。另外，被告吉姆商贸公司还提交海关进口货物报关单和入境货物检验检疫证明各一份，但是没有证据证明该单据上的货物包括本案所涉的产品，上述证据缺乏相应的关联性。
再查明，卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》载明，批准为新资源食品的系人参（人工种植），来源为5年及5年以下人工种植的人参，食用量少于等于3克/天，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不宜人群和食用限量。
上述事实，有当事人身份情况、当事人陈述、发票、产品实物图片和标签、快递单、中国药典2015年版、关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告、中华人民共和国农业行业标准（无公害食品：参类）、吉林省食品安全地方标准食品原料用人参、海关进口货物报关单和入境货物检验检疫证明等证据在卷佐证，上述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于，被告吉姆商贸公司是否具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为。
第一，关于被告吉姆商贸公司销售的高丽红参精中包含红参成分的问题。虽然如前所述，红参属于人参的熟制品。但是案涉的产品，违反卫生部发布的《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》相关规定。该公告明确指出，作为新资源食品的人参应系人工种植，且来源为5年及5年以下人工种植的人参，案涉产品并未标明该内容。另外，该公告还明确指出，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用作为新资源食品的人参，并且标签、说明书中应当标注不宜人群和食用限量，案涉产品亦未按规定标明该内容。
第二，关于被告吉姆商贸公司销售的高丽红参精的商品标签问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十二条第一款之规定，“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”，第九十七条之规定，“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口”，以及该法第六十七条之规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期”，在本案中，案涉产品并未按照相关规定标明，该产品原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式等内容，同时也未按上述法律规定标明，该产品的生产日期。
第三，关于进口产品的检验检疫的问题。《中华人民共和国食品安全法》第九十二条第一款之规定，“进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格”，虽然被告吉姆商贸公司在审理中提交入境货物检验检疫证明各一份，但是没有证据证明该单据上的货物包括本案所涉的产品，该证据缺乏关联性，本院不予采信。因此，被告吉姆商贸公司提交的证据不足以证明案涉产品通过了相应的检验检疫程序。
综上所述，被告吉姆商贸公司作为案涉食品的销售者未按法律规定履行相应的审查义务，可以认定其具有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，应当依法承担相应的法律责任。另外，审理中，原告杜执乾明确表示不要求被告延边开城医药有限公司承担责任，本院从其自愿。依照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第九十二条、第九十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告延边吉姆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜执乾退还货款4,940元；二、被告延边吉姆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜执乾49,400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费579元，由被告延边吉姆商贸有限公司负担。
本院二审期间，当事人提交新证据，本院依法组织双方当事人依法进行证据交换和质证。吉姆商贸公司提交第一组证据：贵州省高级人民法院（2018）黔民申900号民事裁定书、云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民终591号民事判决书，拟证明杜执乾涉及的其他消费者责任案件中，人民法院作出的生效判决均认定杜执乾购买案涉产品的主观不良意图明显，本身存在过错，其行为与法律规定对生产者或销售者进行惩罚性赔偿的立法目的和宗旨不服，最终均予以驳回。杜执乾对该组证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。吉姆商贸公司提交第二组证据：贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终1580号民事判决，拟证明与杜执乾同伙的职业打假人相同的案件、同样的上诉请求被铜仁市中级人民法院驳回，且该判决已生效。杜执乾对该组证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，该判决中的涉案产品并非本案案涉的同类产品，且根据该判决查明事实部分可以看出，该案涉案产品标有产地、生产日期等，而本案商品并未标准相关信息。其次，我国也并非判例法国家，根据《民事诉讼法》之规定，人民法院判决不能作为证据使用。另，本院向延吉海关调取了延边开城医药有限公司在海关部门备案的进口食品标签备案资料，本院依法组织双方当事人依法进行质证，吉姆商贸公司认为该组证据证实了涉案产品对外包装的六面均进行了备案，同时也对中文标签进行备案，根据登记备案的标签信息，足以证明涉案产品系经过海关正常的备案登记方才得以进入我国境内，且根据进口食品标签备案凭条显示的标签备案号与庭审时提交的进口检验检疫单据所载明的备案号一致。该备案的中文标签标示显示，涉案产品为食品类，且标明了生产日期、食用方法、食用的注意事项以及制造商、销售商的相关情况，而被上诉人始终未能证明其诉求中的侵权行为对其人身造成损害，显然不符合侵权的构成要件，其诉请的赔偿不能成立，该组证据足以证明上诉人所销售的涉案产品符合国家食品安全标准。杜执乾认为该备案信息与本案不具有关联性，涉案产品本身未标明延边开城医药有限公司系进口商，也没有载明国内经销商，因此无法证明进口报关单与案涉产品存在关联。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为案涉商品是否违反《中华人民共和国食品安全法》食品安全标准的相关规定构成侵权，杜执乾诉请的十倍赔偿金是否应当得到支持。
案涉商品系进口食品高丽红参精，其主要原料为红参浓缩液，上诉人和被上诉人均认可红参属于人参的熟制品，卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明，批准人参（人工种植）为新资源食品，《中华人民共和国农业行业标准》（无公害食品：参类）中亦载明红参为无公害食品，由此可见红参可以作为食品的原料。本院向延吉海关调取的案涉商品的中文标签备案信息，备案信息中标注了品名、配料、含量、原产国、出口商名称、进口商名称、地址和联系方式、生产日期、保质期、食用方法、注意事项、使用限量及不适宜人群等相关信息，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十七条“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口”、《GB7718预包装食品标签通则》4.1.6.3“进口预包装食品应标示原产国国名或地区区名（如香港、澳门、台湾），以及在中国依法登记注册的代理商、进口商或经销者的名称、地址和联系方式，可不标示生产者的名称、地址和联系方式。”的规定，案涉商品高丽红参精在延吉海关备案的中文标签标识内容符合我国相关法律法规的规定，被上诉人提交的案涉商品上未张贴经延边开城医药有限公司向海关部门备案的中文标签，应认定为标签瑕疵。
另，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十二条“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。进口的食品、食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料。”的规定，一审庭审中被上诉人已经就案涉商品提交海关货物报关单和入境货物检验检疫合格证明，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”的规定，案涉商品高丽红参精中文标签虽存在一定瑕疵，但并不影响食品安全且不会对消费者造成误导，故对杜执乾诉请的十倍赔偿金不予支持。鉴于该商品中文标签存在一定瑕疵，对于杜执乾要求退还货款的请求予以支持，但杜执乾应同时退还其所购的本案案涉商品。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人吉姆商贸公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国食品安全法》第九十二条、第九十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2804号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初2804号民事判决第一项为：延边吉姆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向杜执乾退还货款4,940元，同时杜执乾将其购买的高丽红参精10盒退还延边吉姆商贸有限公司；
三、驳回杜执乾其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费579元，由延边吉姆商贸有限公司负担52元，杜执乾负担527元；二审案件受理费1,158元，由延边吉姆商贸有限公司负担104元，杜执乾负担1,054元。
本判决为终审判决。
京公网安备11010502045875