(2019)皖民终798号
上诉人（一审原告）：安徽光明槐祥工贸集团有限公司，住所地安徽省巢湖市槐林镇槐青路4KM处。
法定代表人：郭少祥，该公司董事兼总经理。
委托诉讼代理人：何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南陵县复兴米业有限责任公司，住所地安徽省南陵县籍山镇创业园。
法定代表人：伍君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：伍君，男，1978年8月6日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：王琳，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人安徽光明槐祥工贸集团有限公司（以下简称槐祥公司）与上诉人南陵县复兴米业有限责任公司（以下简称复兴米业公司）、被上诉人伍君因擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人槐祥公司的委托诉讼代理人刘玉玲，上诉人复兴米业公司的委托诉讼代理人汪爱华、吴宗林，被上诉人伍君的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
槐祥公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项和第三项，依法改判复兴米业公司、伍君赔偿槐祥公司经济损失以及制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计60万元；二、本案一、二审诉讼费用由复兴米业公司、伍君承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，没有细化知识产权侵权损害法定赔偿考量因素。1.槐祥公司的涉案商品槐祥牌25kg梗糯米包装上的“槐祥及图”商标早在2012年4月被国家工商总局商标局（名称现已变更）评为驰名商标，涉案商品区别于一般商品，复兴米业公司、伍君对槐祥公司的知名度为明知，侵权主观恶意大。2.槐祥公司对案涉被诉侵权商品包装的投入时间长、宣传花费大、市场培育期久，槐祥公司在商品主要销售区域广西、贵州等少数民族地区发现侵权商品，槐祥公司在当地进行了长期和持续投入，该商品是槐祥公司的主打商品，案涉不正当竞争行为对槐祥公司的市场影响巨大。3.复兴米业公司、伍君的侵权行为持续时间长，长达一年多，复兴米业公司、伍君作为侵权链条的源头，侵权销售量大，一审判决没有起到惩罚侵权源头的作用。4.复兴米业公司、伍君故意在对外销售的涉案侵权商品上不标注生产日期，违反禁止性法律规定，造成的侵权违法后果更严重。二、一审法院认定事实错误，没有考虑槐祥公司因被迫维权实际支付的合理开支，反而判赔数额上让槐祥公司超额承担了维权费用，不足以弥补其因侵权遭受的实际损失。槐祥公司系首次知识产权维权，本案并非批量维权案件，槐祥公司因被诉侵权行为两件公证支出公证费6500元、律师费4.5万元、必要差旅费、购买侵权商品费用334元，仅实际支出合理开支就达61030元。三、伍君依法应当承担侵权法律责任。一审没有认定伍君的法律责任，属于适用法律错误。伍君长期用个人账户收款，个人财产与公司财产发生混同，且公司经营行为与个人行为也发生了混同，例如名片印制电话及收款方式都是其个人信息，依法应当承担侵权法律责任。
复兴米业公司辩称，一、复兴米业公司不构成侵权，复兴米业的上诉意见中已重点陈述。二、槐祥公司认为一审法院没有细化知识产权侵权赔偿法定赔偿考虑因素，判令赔偿金额不当于法无据。1.本案是侵权责任纠纷，侵权责任是以过错程度来确定责任。槐祥公司强调的“主观恶性”与赔偿责任之间无法律上的关联性。构成本案侵权的前提条件即案涉商品为知名商品，而非基于知名商品就推断复兴米业公司主观恶性较大或者过错较大，更何况著名商标也不等同于家喻户晓。2.槐祥公司提出的案涉商品投入时间长、宣传大，因侵权行为对其市场影响巨大的问题。案涉商品前期投入以及宣传仅仅是其为知名商品所必需的基础条件，与侵权赔偿无关，是否产生巨大影响并无任何证据可以证实。3.关于槐祥公司提出的复兴米业公司侵权行为持续时间长、销售量大的问题。槐祥公司应当就其主张的损失金额以及侵权人非法获利金额进行举证。4.关于案涉被诉侵权商品不标注生产日期的问题。如所述是事实，那么槐祥公司应向主管部门反映情况，由行政主管机关进行处理。另复兴米业公司的生产、销售行为是否违反行政法规的规定，与是否侵权应当承担的赔偿责任无关。三、槐祥公司的维权费用问题。槐祥公司系恶意诉讼，扩大损失，其列明的维权费用也明显过高，不应支持。据其了解，槐祥公司还起诉了怀远一家大米生产企业，是否还有第三家、第四家不得而知，但至少确定的不是唯一诉讼。如果侵权事实认定，维权费用也应当是一个合理的范围，且是善意发生的维权费用。四、伍君作为公司的法定代表人，槐祥公司主张要求公司法定代表人承担连带责任无事实和法律依据。伍君在某些特定情况下通过其个人账户代为收取货款无法证实公司与个人财务混同，依法不应承担连带赔偿责任。
伍君辩称，同意复兴米业公司的答辩意见。一审法院对于伍君的判决事实认定清楚，适用法律正确，槐祥公司的诉请于法无据，应予以驳回。伍君仅仅是用个人的账户来收款，并没有所谓财务混同的情况。
复兴米业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判复兴米业公司不承担赔偿责任；二、本案一、二审的诉讼费、保全费由槐祥公司承担。事实和理由：一、一审法院认为槐祥公司的商品属于相关市场中具有一定影响的商品，其包装属具有一定影响的装潢，进而认定复兴米业公司使用的包装构成不正当竞争无事实和法律依据。1.槐祥公司未举证证实案涉槐祥25KG梗糯米是具有一定影响的商品，槐样作为驰名商标不等同于槐祥梗糯米这一商品是有影响力的商品，槐祥公司亦未举证证实消费者误将其销售的大米误认为是槐祥大米的事实。复兴米业公司所销售的大米也从未被工商行政管理机关因不正当竞争行为作出过行政处罚，由此也可明确复兴米业公司未实施侵权行为。2.关于具有一定影响的包装、装潢与槐祥公司所使用相似包装问题受反不正当竞争法保护的商品及其装潢应当具有特定性。本案中复兴米业公司与槐祥公司所使用商品外包装、装潢具有明显的辨识度，两者名称、包装、装潢均有明显差异，并不会导致混淆。二、一审法院认定复兴米业公司应赔偿槐祥公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支4万元并无依据，一审槐祥公司并未提交相关证据证明其受到损失的情况。三、关于诉讼费、保全费分担的问题。槐祥公司主张要求各项损失费共计60万元整，一审法院判决金额为4万元，却判令9800元诉讼费由复兴米业公司承担9000元，财产保全费5000元由其承担4600元显失公平。
槐祥公司辩称，一、一审法院认定复兴米业公司未经槐祥公司授权擅自使用与槐祥牌25KG规格粳糯米近似装潢，构成不正当竞争行为认定正确，具有事实和法律依据。1.一审庭审中，槐祥公司已提供大量证据证明，涉案商品及其包装袋属于有一定影响的商品和包装、装潢。且复兴米业公司对槐祥公司提供证据的真实性（除槐祥公司与合肥市新地广告有限公司服务合同外）均认可。2.槐祥公司委托专人设计案涉被诉侵权商品包装袋，并享有设计版权。该包装、装潢在结构、文字、色彩、图案及其排列组合上具有独特的设计，并非为相关商品所通用。3.复兴米业公司上诉状中对1995年7月6日国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为若干规定》第六条的规定理解有误，该条规定非是要求人民法院在认定经营者的某一侵权行为是否构成不正当竞争行为时，以是否受到相关部门的查处或认定为依据，且该规定属下位法（部门规章），一审法院依据上位法《中华人民共和国反不正当竞争法》认定侵权适用法律正确。二、复兴米业公司及伍君应承担60万元的赔偿责任。1.槐祥牌25KG规格粳糯米商品市场知名度很高，是具有中国驰名商标的商品。2.复兴米业公司及伍君系恶意侵权、侵权规模大，侵权时间长达一年多，销售区域重合，被诉侵权商品包装与槐祥牌粳糯米包装袋高度近似、极易混淆，复兴米业公司恶意搭便车的侵权行为，损害了公平竞争的市场秩序。复兴米业公司侵权获利巨大，给槐祥公司造成的损失巨大。复兴米业公司与槐祥公司同处安徽区域，槐祥公司作为安徽省的老牌粮食加工企业，两公司距离不足100公里，复兴米业公司系主观明知属恶意。3.复兴米业公司没有标注生产日期，违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定。4.伍君实际控制并经营复兴米业公司，存在公司经营与个人经营混同、股东与公司财产混同，伍君依法也应承担侵权法律责任，一审适用法律错误。5.槐祥公司为制止侵权，派人至广西、贵州调查取证，花费巨大,一审法院判赔数额4万元过低。三、本案诉讼费、保全费应当全部由复兴米业公司和伍君承担。综上，请求二审法院驳回复兴米业公司的全部上诉请求，支持其上诉请求。
槐祥公司向一审法院起诉请求：1.复兴米业公司、伍君停止不正当竞争行为，即停止生产、许诺销售、销售含有与槐祥公司相同或近似的包装、装潢的商品，收回仍在市场上未售出的侵权商品，销毁库存的与槐祥公司相同或近似的包装；2.复兴米业公司、伍君赔偿槐祥公司经济损失以及承担槐祥公司因制止其不正当竞争行为所支付的合理费用共计60万元;3.复兴米业公司、伍君在国家级本领域报纸杂志上消除影响；4.复兴米业公司、伍君承担本案全部诉讼费用（包含诉讼费、保全费等）。
一审法院认定事实：槐祥公司成立于1997年，2012年3月7日其名称由“安徽槐祥工贸集团有限公司”变更为现名，经营范围包括粮油收购、加工、销售等。2007年9月，槐祥公司生产的槐祥牌大米被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌商品”称号。2012年4月27日，槐祥公司所有的“槐祥及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2012年11月，槐祥公司被安徽省粮食局授予安徽省粮食产业化“十佳品牌企业”称号。2016年，槐祥公司生产的槐祥牌大米被中国绿色食品发展中心认定为绿色食品A级商品，并被安徽省质量技术监督局等单位评为2015-2016年度安徽名牌商品称号。槐祥公司及其槐祥牌大米还取得了其他荣誉。
槐祥公司曾于2010年委托合肥市新地广告有限公司设计包括25KG规格粳糯米在内的商品外包装，后在该商品销售中一直使用含有该包装设计的包装袋。槐祥公司生产的25KG规格粳糯米销售区域包括广西、贵州等省份。槐祥公司多年来不断宣传自身商品。
复兴米业公司经营范围包括大米加工、销售等。2018年9月，槐祥公司委托合肥市庐州公证处前往贵州省黎平县、安徽省南陵县进行现场取证，发现两处均有销售复兴米业公司生产的外包装含有“复兴FUXING吉祥香糯米”等字样的25KG规格的糯米。槐祥公司为本案维权支付了一定费用。
本案一审庭审过程中，一审法院组织双方当事人对槐祥公司的槐祥牌25KG规格粳糯米和复兴米业公司的复兴牌25KG规格香糯米的包装袋装潢进行了比对。槐祥公司上述商品的包装袋装潢整体为长方体，正面以黄色为底色，正面中间正方形左上方为槐祥及图商标，正方形毛绒边内框外部为白色，内框以黄色为底色，内框外边缘环绕白色椭圆方形线条，内框内部有六行汉字或拼音，从上至下分别为“传承经典美味千家”、“槐祥”，第三、四行为“粳糯米”汉字及其拼音，“粳糯米”每个汉字以暗红色米粒状图案为背景，每个米粒状图案右上角均有相同形状的椭圆状缺口，第四行与第五行字中间有一长条白线，第五、六行为“中国鱼米之乡”汉字及其拼音。上述正方形外框右下方分两行标注有“净含量”、“25KG”，该两行字外围为右上方有缺口的米粒状椭圆形，与前述米粒状图案相同。整体包装底部正中三行字分别为槐祥公司中文名称、英文名称、服务电话和网址。槐祥公司上述商品包装背面仍以黄色为底色，中间为椭圆长方形内框，白色为底色，内框装饰有褐色线条，上部印有与正面相同的“粳糯米”汉字及拼音等，下部印有“温馨提示”及其他信息。复兴米业公司的被诉商品与上述商品就包装袋装潢正面部分存有以下几点区别：正方形上方中央为复兴及图商标；正方形内框第二行字为“吉祥”；第三、四行字为“香糯米”汉字及其拼音；底部为复兴米业公司的中文名称、中文名称拼音、地址和手机号码。而就背面部分，主要存有以下区别：“温馨提示”上方还印有“商品简介”，下方内容、文字不同。
一审法院认为，本案争议焦点为复兴米业公司和伍君是否存在不正当竞争行为，槐祥公司主张的经济损失和因制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计60万元应否支持，伍君应否承担民事责任。经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。根据查明事实，槐祥牌25KG规格粳糯米作为槐祥大米的一种，可以认定其属于相关市场中具有一定影响的商品，其包装袋装潢具有区别其商品来源的作用，可以认定系有一定影响的商品装潢。本案中，双方当事人商品的包装袋装潢，从背景色、正面布局、正面主体图形形状到正面文字字体、正面文字布局、反面主体图形形状等比较，整体上两者基本构成要素一致，只是略有区别，两者视觉效果上差异不大。应当认定复兴米业公司的被诉商品包装袋装潢与槐祥牌25KG规格粳糯米包装袋装潢构成了近似，足以造成消费者将复兴米业公司被诉商品误认为槐祥公司商品或与槐祥公司存在特定联系。复兴米业公司未经槐祥公司授权擅自使用此近似装潢，构成不正当竞争行为，对槐祥公司经营造成一定程度的损害，应当依法承担民事责任。槐祥公司关于复兴米业公司立即停止生产、许诺销售、销售含有与槐祥公司近似装潢的商品，收回仍在市场上未售出的侵权商品，销毁库存的与槐祥公司近似的包装的主张，依法予以支持。槐祥公司关于赔偿经济损失及因制止不正当竞争行为所支付的合理费用的主张，因其未举证证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失，也未证明复兴米业公司的侵权获利情况，故综合涉案侵权行为的性质、持续时间、范围以及复兴米业公司的主观过错程度、槐祥公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定复兴米业公司赔偿槐祥公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元。槐祥公司无证据证明复兴米业公司对其在全国范围内造成不良影响，故对其复兴米业公司在国家级本领域报纸杂志上消除影响的主张不予支持。伍君作为复兴米业公司的法定代表人，槐祥公司对其的相关诉请缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，槐祥公司诉讼请求中合理合法部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、复兴米业公司立即停止生产、许诺销售、销售与槐祥公司的槐祥牌25KG规格粳糯米包装袋装潢近似的商品，收回仍在市场上未售出的与槐祥公司的槐祥牌25KG规格粳糯米包装袋装潢近似的商品，销毁库存的与槐祥公司的槐祥牌25KG规格粳糯米包装袋装潢近似的商品包装袋；二、复兴米业公司于判决生效之日起十日内赔偿槐祥公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元；三、驳回槐祥公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由槐祥公司负担800元，复兴米业公司负担9000元；财产保全费5000元，由槐祥公司负担400元，复兴米业公司负担4600元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、复兴米业公司加工、销售被诉侵权商品等行为是否是构成不正当竞争的侵权行为。二、复兴米业公司若构成侵权，应如何承担相应民事责任；伍君应否承担相应民事责任。
关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条第二项进一步明确规定,经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于混淆行为，构成不正当竞争行为。本案中，槐祥公司所有的“槐祥及图”注册商标在2012年4月即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，槐祥公司销售的25KG规格粳糯米在内的商品外包装于2010年设计后，即在该商品销售中一直使用，且槐祥公司多年来不断宣传自身商品，该商品远销广西、贵州等省份，可以认定槐祥公司销售的25KG规格粳糯米商品在相关市场具有一定影响。比对复兴米业公司在被诉侵权商品上使用的包装、装潢与槐祥公司销售的25KG规格粳糯米商品的包装、装潢，两者在背景色、正面布局、正面主体图形形状、正面文字字体、正面文字布局、背面主体图形形状等方面，整体上基本构成要素一致，虽在商标标识、正面品名文字、厂商信息等处略有区别，但这些细节和局部的差异并不能产生明显的区分和识别作用，从整体视觉效果上来看两者的显著特征近似，没有明显差异。案涉被诉侵权商品使用了与槐祥公司特有包装、装潢商品近似的包装、装潢，足以使一般销售者误认为复兴米业公司的被诉侵权商品与槐祥公司商品或与槐祥公司存在特定联系。复兴米业公司未经槐祥公司授权擅自使用其有一定影响的商品包装、装潢，构成不正当竞争行为，应当依法承担民事责任。复兴米业公司关于其不构成不正当竞争行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，复兴米业公司擅自使用他人具有一定影响的商品包装、装潢，构成不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。关于伍君应否承担相应民事责任，伍君虽为复兴米业公司的法定代表人，但槐祥公司提供的证据不足以证明复兴米业公司的财务与其法定代表人伍君个人财产混同,其上诉主张伍君承担侵权责任不能成立，本院不予支持。关于赔偿经济损失和合理开支的数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，槐祥公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失、复兴米业公司因不正当竞争行为所获得的利益。但槐祥公司多年来通过不断宣传，其生产的槐祥牌大米2007年9月被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号，案涉25KG规格粳糯米更是销售到广西、贵州等较远省份，案涉被诉侵权商品在贵州省黎平县销售，槐祥公司维权成本较高。复兴米业公司作为与槐祥公司同一省份、距离临近、销售相同种类商品的企业，在槐祥公司已具有一定影响的贵州等地市场，销售与其商品包装、装潢近似的同一种类商品，具有一定的主观恶意。综合复兴米业公司涉案侵权行为的性质、持续时间、销售范围、主观过错程度以及槐祥公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，本院酌定复兴米业公司赔偿槐祥公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元。
综上，槐祥公司的上诉请求部分成立，应予支持。复兴米业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初112号民事判决第一项；
二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初112号民事判决第三项；
三、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初112号民事判决第二项为：“南陵县复兴米业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽光明槐祥工贸集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元”；
四、驳回安徽光明槐祥工贸集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和诉讼保全费负担按照一审判决执行。二审案件受理费9800元，由上诉人安徽光明槐祥工贸集团有限公司负担3800元，由上诉人南陵县复兴米业有限责任公司负担6000元。
本判决为终审判决。
法官助理吴先雄
书记员马梦颖
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