广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤01民终24885号
上诉人（原审被告）：广州市能婴贸易有限公司，住所地广州市越秀区诗书路84号一楼。
法定代表人：谢月容。
委托诉讼代理人：陈伟安，广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾庆国，男，1990年10月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
上诉人广州市能婴贸易有限公司（以下简称能婴公司）因与被上诉人曾庆国产品责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初17407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人能婴公司的委托诉讼代理人陈伟安，被上诉人曾庆国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曾庆国向一审法院起诉请求：能婴公司向曾庆国退还13976元，赔偿41928元，合计55904元。
一审法院判决如下：一、能婴公司于判决发生法律效力之日起三日内退还涉案产品“特益高”适度水解营养粉的货款13976元给曾庆国；曾庆国在收到上述货款的同时退回上述产品给能婴公司；若曾庆国不能退回，则能婴公司有权抵扣相应的应退货款；二、能婴公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿曾庆国41928元；三、驳回曾庆国的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费599元，由能婴公司负担。
判后，能婴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回曾庆国的全部诉讼请求。上诉主要理由：一、行政处罚决定不足以作为案件裁定的依据。微信公众号、能婴旗舰店没有虚假宣传误导消费者的违法行为。1.“能婴营养中心”微信公众号基本上是知识性的资料，没有涉及产品图片的直接宣传。广州市越秀区市场监督管理局向腾讯公司调取的能婴公司发布的《贝儿呔无乳糖配方粉包装更新说明》《2017年中华医学会儿科年会．苏州．10月18—21日儿科强、儿童强、中国强学术盛会!》《能婴公司--专注婴幼儿营养特殊配方粉保驾护航助力儿科大会现场》三篇文章当中没有提到贝儿呔系列产品为“特殊医学用途配方奶粉”，不能以此认为能婴公司虚假宣传。且在微信小程序购买产品不是老百姓的习惯，小程序的交易量非常有限，在公众号中点击阅读文章的更少，广州市越秀区市场监督管理局罗列的证据，不足以对能婴公司作出行政处罚。2．能婴旗舰店上传的资料没有虚假宣传、误导消费者的违法性。微信小程序连接的“能婴旗舰店”销售的产品，不仅仅是能婴的产品，还有15个品牌下面大约60个产品。这些品牌数量和产品数量在旗舰店中占主要部分，能婴公司的产品只是占一小部分。其中，“雀巢”、“达能”、“雅培”、“美赞臣”、“圣元”被授予了“特殊医学用途配方食品”的许可，即使在店中上传销售“特殊医学用途配方食品”，也没有虚假误导的成分，何况能婴公司的产品并不存在使用“特殊医学用途配方粉”的用语。3.产品照片根据实物拍照上传，图案、文字、标识规范合法，能婴公司的产品不可能被误以为是特殊医学用途配方食品。况且，案涉产品标注的固体饮料，更能让消费者区分。二、门前张贴图片不具备广告理论中的价格要素，不能定义为广告。上面标注“专营功能营养食品(特殊配方)”，说明能婴公司销售的产品中包括了“特殊配方的食品”。事实上，图片的下方是能婴公司经销的“圣元”等第三方经过授权的“特殊医学用途配方食品”，以此对外展示并没有违法。因能婴公司的食品添加了乳糖、钙、磷含量的不同，有别于普通奶粉、特殊医学用途配方粉，故能婴公司的产品以“特殊配方”展现也没有违法。三、能婴公司没有虚假宣传误导消费者，垃圾资料不是广告，行政处罚定性错误。1．《食品安全法》是专门法，《反不正当竞争法》是普通法；专门法优先于普通法。能婴旗舰店必须在关注能婴公众号才能在小程序中连接能婴旗舰店，实际点击率有限，与各大网上购物商城的网店在规模、影响力、成交额等方面无可相比拟。况且，能婴公司2019年11月下旬开通微信小程序能婴旗舰店，12月份才启用。在短短的几个月之内做成的交易只在个位数，社会影响力极其轻微。作为固体饮料注册备案的能婴产品的性质为食品，调整的法律是《食品安全法》，而不是《反不正当竞争法》。2．《广告法》第十七条不适用于行政处罚的情况。广告的作用是促进商品更大可能的流通，最终的目的是取得最大的经济收益。广告存在广而告之、广泛流传的基本属性，在能婴公司收缴的极其小量的产品资料没有达到推销所需的广告作用，按照《广告法》第二条、第十四条，不能认定能婴产品资料的性质为广告。能婴产品资料上缺乏价格、渠道、促销三个基本要素，能婴公司资料的性质不是广告。《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”法条要求必须同时具备“疾病治疗功能”与“使用医疗用语”两个条件并存才是违法。指控的证据当中没有涉及“疾病治疗功能”的用语，即使所谓的医学用语也只是善意的区分不同产品的侧重点，避免消费者误购不适合的产品。
曾庆国辩称，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：能婴公司是否需向曾庆国“退一赔三”。
根据广州市越秀区市场监督管理局作出的穗越市监处字[2020]270号《行政处罚决定书》的认定，能婴公司销售的“贝儿呔”、“敏儿舒”、“特益高”系列产品时作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者将固体饮料误认为是“特殊医学用途配方奶粉”“特殊配方粉”而产生购买行为，并从中获取利益。能婴公司通过“能婴营养中心”公众号多次推送内容，均宣传其公司“专注研究婴幼儿特殊配方粉”，并宣传其公司的“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品均属于特殊配方粉，……宣传资料宣称“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品为“特殊奶粉”“特殊配方粉”，并宣称“0-1岁可作为全营养替代1岁以上作为生长发育所需营养补充”“贝儿呔系列营养充足，适合牛奶蛋白过敏宝宝长期使用；可作为6个月以下牛奶蛋白过敏宝宝的单一营养来源长期食用，以及1岁以下宝宝的牛奶替代品”“与普通奶粉所包含的营养成分一致”“长期食用更适合宝宝生长发育”等。能婴公司销售“贝儿呔”“敏儿舒”系列产品时，宣传广告涉及疾病治疗功能及使用相关医疗用语。……这些宣传资料还宣称……“贝儿呔不是普通的婴儿配方奶粉。它是属于特殊配方粉，主要用于牛奶过敏或多种食物过敏的宝宝的饮食治疗”。能婴公司为了提高产品销量，通过多种形式作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，致使消费者将属于固体饮料的“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品误认为是“特殊医学用途配方奶粉”“特殊配方粉”的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成了虚假宣传的行为……能婴公司主张其不存在虚假宣传与查明事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。能婴公司对涉案产品进行虚假宣传，存在欺诈，曾庆国要求能婴公司“退一赔三”符合上述法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，能婴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1197.6元，由广州市能婴贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 康玉衡
二〇二一年十二月十三日
书记员 曾凡峰
林涵
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