上诉人（原审被告）：安徽益益乳业有限公司，住所地安徽省淮南市经济技术开发区朝阳东路32号。
法定代表人：吴明楼，董事长。
委托诉讼代理人：刘占忠，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋飞亮，男，1976年12月3日出生，汉族，住湖南省临武县。
上诉人安徽益益乳业有限公司（以下简称乳业公司）因与被上诉人蒋飞亮网络购物合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101号民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乳业公司的委托诉讼代理人刘占忠到庭参加了诉讼。蒋飞亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
乳业公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，驳回蒋飞亮要求乳业公司赔偿8208元的诉讼请求；2.全案诉讼费用由蒋飞亮承担。事实和理由：一、一审法院判决将蒋飞亮认定为消费者是错误的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。2016年7月4日至2016年8月26日1个月左右的时间，蒋飞亮从乳业公司处大量、反复购买988袋“益益牌”果蔬学生营养奶粉（以下简称涉案食品），涉及货款金额33350.4元。按照建议的每日最大次数饮用，单人食用累计时间超过10年，远远超过涉案食品保质期18个月，与普通消费者的消费习惯与目的明显不符。此外，蒋飞亮长期、多次提起与本案相关类似的网络购物合同纠纷、产品责任纠纷诉讼，诉讼请求均为要求退款并十倍赔偿，且经报道为“合肥知名职业打假人”、“知假买假花了数十万，亏损严重”，故应认定蒋飞亮非为生活需要购买涉案食品，一审法院判决将蒋飞亮认定为消费者是错误的。二、一审法院判决适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。当事人承担责任的性质分为侵权责任和违约责任，具体到本案，《食品安全法》规定的的十倍赔偿责任的性质应为侵权责任。除非法律另有规定，侵权责任的构成要件之一即为权利人受有损害。且从上述条款内容来看，该上述条款第二款使用“消费者除要求赔偿损失外，还可以”的表述方式，表明第二款与第一款“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的”系递进关系，“十倍赔偿”是在第一款规定成立的基础之上的一种惩罚性赔偿责任，并不能单独适用。故认定十倍赔偿的前提之一即为消费者因该食品不符合食品安全标准而受有损害。基于在本案中，蒋飞亮并未提供证据证明其因购买的涉案食品而受有损害，一审法院判决乳业公司支付蒋飞亮赔偿金8208元，属适用法律错误。三、一审法院判决与现行的司法政策不相符。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函[2017]181号）为：1.按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。2．从打击的效果来看，由于成本较小，取证相对容易，牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。3．从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。四、一审法院判决将导致各地法院判决相互打架，引起更多司法资源浪费。蒋飞亮针对从乳业公司处购买的988袋涉案食品，分别向安徽省芜湖市鸠江区人民法院、杭州铁路运输法院、一审法院提起诉讼。因安徽省芜湖市鸠江区人民法院曾就普通食品当中添加“玫瑰果”作出十倍赔偿金的诉讼案例（蒋飞亮在一审时提交的（2015）鸠民二初字第00429号民事判决书），蒋飞亮首先选择在安徽省芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，2017年4月12日安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出（2017）皖0207民初344号民事判决书，驳回蒋飞亮的全部诉讼请求，2017年6月13日安徽省芜湖市中级人民法院作出终审民事判决书，驳回蒋飞亮要求乳业公司赔偿10080元的诉讼请求。2017年7月26日蒋飞亮向杭州铁路运输法院提起诉讼，要求乳业公司赔偿其损失325296元，2018年3月5日杭州铁路运输法院作出（2017）浙8601民初2690号民事判决书，驳回蒋飞亮要求赔偿325296元的诉讼请求。现仅有一审法院判决支持了蒋飞亮要求十倍赔偿的诉讼请求，而一审法院判决与之前其他法院已生效的民事判决相冲突，将会引起更多的上诉、申诉案件，浪费更多的司法资源。
蒋飞亮未参加诉讼但向本院提交了答辩状，辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在乳业公司所述的“错误”情形。二、关于十倍赔偿的问题，一审法院不存在适用法律错误的情形。三、一审法院判决不存在与现行的司法政策不相符的情形，更谈不上将导致各地法院判决相互打架，引起更多司法资源浪费。
蒋飞亮向一审法院起诉请求：1.乳业公司返还蒋飞亮货款820.8元并赔偿十倍货款8208元；2.乳业公司赔偿蒋飞亮误工费、车旅费损失3000元；3.诉讼费用由乳业公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月10日，蒋飞亮通过天猫网站在乳业公司经营的“益益乳业旗舰店”购买涉案食品24袋，订单编号为2161106081379699，单价34.2元，共计820.8元。上述涉案食品净含量为每袋400克（25克*16小袋），外包装标签载明配料表中含玫瑰果，生产许可证号为340405011445。一审庭审中，蒋飞亮称其食用并送人6袋涉案食品，剩余18袋涉案食品。
一审法院认为，蒋飞亮在乳业公司购买涉案食品，双方之间已经形成买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
本案争议焦点为涉案食品是否属于不符合食品安全标准的食品。涉案食品外包装标明生产许可证号，故乳业公司系将涉案食品作为食品进行销售。涉案食品配料表中标注含有玫瑰果。玫瑰果又称刺玫果。根据《可用于保健食品的物品名单》，刺玫果系保健食品原料。《食品安全法》第七十五条第三款规定：保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。原卫生部2007年、2009年分别发布《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函〔2007〕274号）、《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号）的规定：原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。据此，玫瑰果仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料，现涉案食品添加非普通食品原料玫瑰果，违反《食品安全法》的强制性规定，属于不符合食品安全标准的食品。乳业公司提交食品药品监管总局办公厅关于玫瑰果相关问题的复函主张政府相关部门对玫瑰果不得作为普通食品原料添加尚无明确定论，对此一审法院认为，上述复函不能作为涉案食品添加玫瑰果的依据，故一审法院对其该项抗辩意见不予采信。
乳业公司作为涉案食品销售者，应严格审查其销售的涉案食品是否符合法律规定，并尽到法定的注意义务。现涉案食品添加玫瑰果，违反了《食品安全法》的强制性规定，应认定为乳业公司销售明知不符合食品安全标准的食品，依法应承担赔偿责任。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元，故对蒋飞亮要求退货、退款并给予十倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。关于蒋飞亮主张误工费及车旅费损失3000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。
乳业公司抗辩蒋飞亮为职业打假人并非真正的消费者，对此，其并无证据证明蒋飞亮并非为生活需要购买涉案食品，也无证据证明蒋飞亮购买涉案食品后用于再次销售，故一审法院对其该项抗辩意见不予采信。乳业公司抗辩涉案食品并非为不安全食品，未给蒋飞亮的健康造成任何伤害，对此一审法院认为，《食品安全法》关于十倍赔偿的条款并不以消费者人身权益遭受损害为前提条件，乳业公司该项意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第七十五条第三款、第一百四十八条第二款之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，安徽益益乳业有限公司退还蒋飞亮货款八百二十元八角，同时蒋飞亮向安徽益益乳业有限公司返还益益牌果蔬学生营养奶粉二十四袋（如不能返还按照购买价格折抵货款）；二、自判决生效之日起十日内，安徽益益乳业有限公司支付蒋飞亮赔偿金八千二百零八元；三、驳回蒋飞亮其他诉讼请求。如果安徽益益乳业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乳业公司提交如下证据：杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2690号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4352号民事判决书，证明蒋飞亮是职业打假人，上述民事判决书驳回了蒋飞亮的诉讼请求。本院认为，乳业公司提交的上述证据与本案不具有关联性，故对此不予确认。
本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审审理期间的争议焦点为：1.蒋飞亮是否应受《食品安全法》保护；2.涉案食品是否符合食品安全标准；3.乳业公司是否应向蒋飞亮返还货款并承担十倍赔偿责任。
关于第一项争议焦点。乳业公司主张，蒋飞亮并非普通消费者，其购买涉案食品是为了营利，并非为生活需要，不应受到《食品安全法》的保护。本院认为，因《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故对于乳业公司的该项主张，本院不予采信。
关于第二项争议焦点。涉案食品配料表中标注含有玫瑰果，玫瑰果又称刺玫果。根据《可用于保健食品的物品名单》，刺玫果系保健食品原料。原卫生部2007年、2009年分别发布《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函〔2007〕274号）、《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号）规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。因此，玫瑰果仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料，现涉案食品添加非普通食品原料玫瑰果，属于不符合食品安全标准的食品。
关于第三项争议焦点。因《食品安全法》第五十三条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。现在本案中作为涉案食品销售者的乳业公司未提供充足证据证明其依据前述规定履行了对涉案食品的进货查验义务，鉴于《食品安全法》第一百四十八条第二款亦规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。而涉案食品又添加了玫瑰果，违反食品安全标准，应认定为乳业公司经营明知不符合食品安全标准的食品，乳业公司依法应承担赔偿责任。
据此，一审法院判决乳业公司向蒋飞亮返还货款并承担十倍赔偿责任，处理并无不妥之处，应予维持。
综上所述，乳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由安徽益益乳业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 维
审 判 员 孙 盈
二〇一八年十二月二十八日
法官助理 张笑文
书 记 员 苏 洁
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