陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）陕04民再56号
再审申请人（一审被告）：甘肃恒缘健康食品有限公司，住所地:甘肃省兰州市城关区。统一社会信用代码：91620100MA71T3U91Y。
法定代表人：刘姝慧，系公司经理。
委托诉讼代理人：刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：张公常，男，1972年12月14日出生，汉族，农民，住杨陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。
再审申请人甘肃恒缘健康食品有限公司因与被申请人张公常网络购物合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初144号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月29日作出（2019）陕04民申39号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人甘肃恒缘健康食品有限公司的法定代表人刘姝慧及其委托诉讼代理人刘军贵、被申请人张公常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃恒缘健康食品有限公司申请再审请求：撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初144号民事判决，改判或指令再审。事实和理由：1、一审法院未经传票传唤，缺席判决系程序违法；2、一审法院生效判决适用法律错误。
张公常辩称，一审程序合法，一审法院适用法律正确，再审申请人在产品中非法添加中药材“人参、当归”，违反《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》[卫法监法（2002）51号]、《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》（GB2758-2012）第3.1条、《中华人民共和国国家标准黄酒》（GB/T13662-2008）第5.1之5.1.1条、《食品安全法》第25条、第34条第一款、第38条之规定，属于不符合食品安全标准的不合格食品。原审正确，应予维持。
张公常向一审法院起诉请求：1、按照《中华人民共和国食品安全法》第148条之规定，判定被告退还购物的货款4176元；2、按照《中华人民共和国食品安全法》第148条、《中华人民共和国合同法》之规定，判定被告支付原告消费金额12倍赔偿计50122元，共计54288元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月16日原告用淘宝账号“何天之XXXX”在被告开设的阿里巴巴网店处购买到“臻神本草温养酒养生酒黄酒”12瓶，单价348元共花费4176.00元，订单号为XXXXXXXXXXXX1380，收货地址：杨凌区。产品内外包装上标明信息为：名称：臻神本草温养酒养生酒，净含量：500ml，酒精度：17%VOL，原料：糯米、酒曲、黄精、枸杞、大枣、当归、人参，产品类型：特型（甜型），执行产品标准号：GB/T13662生产日期：2016年4月10日、2016年10月8日，保质期：3年，生产许可证：QS6XXXXXXXXXX。该网店网页声称，该产品含有32种中药，融合冬虫夏草、黄芪、黄精、枸杞等32味中药。被告随产品附带企业产品说明材料一份，企业的产品说明材料中也声称涉案产品添加有含虫草、黄芪、当归在内的32味中药材，同时声称：“绝不添加任何添加剂及违禁药品，如有发现百倍赔偿”。本人在喝了之后发现该酒喝起来味极苦，有极浓烈中药味，经查阅卫计委公开文件，1、卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号），2、卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274号）后得知，当归、黄芪、冬虫夏草不属于传统既是食品又是中药材的物质，不能用于普通食品生产，只能用于保健品或药品的生产。涉案“臻神本草温养酒养生酒黄酒”也并非保健品而是普通的黄酒。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条的规定，虫草、黄芪、当归属于药品，属于可以用于保健食品生产的中药材原料。该产品在普通食品中非法添加药物，违反《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监法92002051号、《食品安全国家标准发酵酒及其配制酒》第3.1条、《中华人民共和国国家标准黄酒》第5.1之5.1.1条、《食品安全法》第25条、第38条之规定。属于不符合食品安全标准的不合格食品。被告主动承诺“绝不添加任何添加剂及违禁药品，如有发现百倍赔偿”。是被告对消费者的主动承诺，被告应当承担违约责任。现原告起诉主张12倍的赔偿，请依法裁判。
一审法院经审理查明，2017年3月4日，原告张公常以账户名为“何天之XXXX”在被告恒缘公司开设的阿里巴巴店铺“甘肃恒缘健康食品有限公司”购买由被告生产的“臻神本草温养酒养生酒黄酒”12瓶，总价4176元。该产品原料为：糯米、酒曲、水、黄精、枸杞、大枣、当归、人参。执行产品标准号：GB/T13662。生产许可证号：QS6XXXXXXXXXXX。在该产品的宣传手册背面注明：甘肃恒缘健康食品有限公司郑重承诺：本公司产品绝不添加任何添加剂及违禁药品，如有发现，百倍赔偿！以上事实有原告提供的购物交易订单打印件、购物网店网页快照截图、产品图片、产品宣传册在卷佐证。
一审法院认为，本案争议焦点为：原告所诉被告生产的养生酒是否违反食品安全法相关规定，被告是否应向原告支付十二倍赔偿款。关于涉案产品是否符合食品安全标准问题。涉案产品添加了人参、当归，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），人参、当归被列入《可用于保健食品的物品名单》，未被列入《既是食品又是药品的物品名单》。《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函〔2007〕274号）及《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》(卫监督函〔2009〕326号）规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公布可用于普通食品的物品外，《名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；本案被告恒缘公司生产了不符合食品安全标准的食品，应承担相应的赔偿责任。原告主张被告主动承诺“绝不添加任何添加剂及违禁药品，如有发现百倍赔偿”，基于此原告主张对其进行12倍赔偿的诉讼请求，被告作出的“百倍赔偿”承诺，在本质上属违约金性质，违约金应以补偿性为主，兼具惩罚性，考虑到本案中的具体违约情形及因此可能给原告造成的损失及对恒缘公司销售生产不合格商品行为的惩罚性，综合考虑合同法及食品安全法的相关规定，确定恒缘公司应承担销售价款十倍的赔偿责任，赔偿款总计41760元。依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告甘肃恒缘健康食品有限公司于本判决生效后十五日内退还原告张公常货款4176元。二、被告甘肃恒缘健康食品有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张公常赔偿款41760元。三、驳回原告张公常的其他诉讼请求。案件受理费1157元（原告已预交），由被告甘肃恒缘健康食品有限公司负担980元，原告张公常负担177元。
本院再审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，生产不符合食品安全标准的食品，消费者可以主张赔偿损失。臻神本草温养酒养生酒黄酒中含有当归，是否符合食品安全标准是本案争议焦点。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。2012年卫生部公告第17号作出《关于人参为新资源食品的公告》：“根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准人参为新资源食品”。另《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理办法》中将人参、当归作为新增中药材物质。甘肃恒缘健康食品有限公司所生产的臻神滋养酒并未违法添加药品。甘肃恒缘健康食品有限公司承诺：本公司产品绝不添加任何添加剂及违禁药品，张公常未提交合法有效的证据证明“臻神本草温养酒养生酒黄酒”添加了添加剂和违禁药品，一审认定“臻神本草温养酒养生酒黄酒”不符合安全标准缺乏证据支持，综上，申请人的再审理由成立，应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初144号民事判决书。
二、驳回张公常的诉讼请求。
一审诉讼费1157元，由张公常承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 范 涛
审判员 陈德家
二〇一九年十二月二十日
书记员 孙飞艳
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