裁判观点：本院认为，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有虚假或者因引人误解的宣传行为。民事行为中的欺诈通常是指故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识做出意思表示。本案中，涉案商品的网页宣传中含有“抗恶控瘤、术后恢复”“延缓衰老、延长生命”等功效，存在暗示对疾病有治疗功效的内容，足以引导人们认为该产品具有治疗作用。对此，本案产品经营者**药业集团提交了学术论文等证据证明上述功效有实验数据支撑。本院以为，上述证据即便与涉案商品存在关联，也只能说明产品具有药用价值，而非药用功能。药品研发需要经一系列临床试验才能确定疗效并对外宣传，而作为食品的涉案商品，直接采用“抗恶控瘤”的宣传，在缺乏临床试验数据支撑的情况下，属于夸大宣传。该行为亦违反了广告法第十七条之规定属于违法宣传。一审判决认定**药业集团的销售行为构成欺诈并无不当，本院予以支持。另，张某行使法律赋予的权利提起诉讼并无不当，**药业集团未提供证据证明张某存在恶意诉讼的问题，故对该项上诉意见不予采纳。关于判决生效后涉案食品是否已过保质期的问题及税款损失的问题，张某主张的退货并非以商品不影响二次销售为要件的“七日无理由退货”，而是基于合同法定解除而产生的退货，此时商品损失亦应由导致合同解除的过错方承担，故商品是否在保质期内，不在本案考虑之中；关于退货后的开发票产生的税款由谁负担一节，因该项请求不在张某一审诉讼请求之内，**药业集团亦未提出反诉，二审直接判决于法无据。本院建议，双方待本案判决生效后协商处理。
北京市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）京04民终423号
上诉人（原审被告）：辽宁**药业集团有限公司，住所地辽宁省本溪市本溪满族自治县辽河街49-5号。
法定代表人：林**，总经理。
委托诉讼代理人：孙**，女，辽宁兴桓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1995年8月14日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。
上诉人辽宁**药业集团有限公司（以下简称**药业集团）因与被上诉人张某信息网络买卖合同纠纷一案，不服北京互联网法院(2022)京0491民初13109号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**药业集团上诉请求：１.撤销一审判决，依法改判驳回张某一审第二项诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费用由张某承担。事实和理由：一、一审判决认定**药业集团存在虚假宣传，构成欺诈，证据不充分，属于认定事实错误。**药业集团出售的商品属于食品类商品，在天猫网站上已经公示了食品生产许可证等相关信息。**药业集团在网络上对该商品所作的介绍也都经过了实验数据的检验；人参本身就具有药用价值，这是众所周知的事实。因此，**药业集团不存在虚假宣传和欺诈行为。二、一审判决适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十五条第一款关于三倍赔偿的规定。张某的行为本身就存在恶意诉讼，是借诉讼获取不当利益的行为。从张某明知在天猫网上购买商品是可以七天无理由退货，但是张某并没有在网上主张退货退款这一事实就可以看出来。我国现行法律对于行政机关钓鱼执法的行为都不予支持，张某这种借买卖合同之机获取不当利益的行为更不应得到支持。本案张某购买人参膏的初衷就不是为了食用的需要，而是为了获取不当利益。因此，张某的一审第二项诉讼请求不应当得到法律的支持。三、一审判决尚有以下两点未查清的事实。1.案涉商品是否已超过保质期的问题。本案张某自2022年2月22日购买案涉商品，至其提起民事诉讼，再到2022年12月份开庭审理，直到2023年4月份下发一审判决书，期间经过了14个月的时间，此期间该商品一直在张某手中。**药业集团出售给张某的人参膏的保质期为18个月，而商品从出厂到销售环节这期间还会经过一定的时间。在一审庭审中，审判员询问张某：“案涉商品是何时间出厂的？生产日期是什么时间？”，应该就是要核实一下该商品是否已过保质期，但是张某回答：“没有将商品带在身边”，所以这一事实没有核实清楚。当然，也有可能是张某故意隐瞒这一事实。如果该商品是在张某手中过保质期的，那么，一审判决“退还商品”将无法实现，毕竟过期商品是毫无价值的。2.**药业集团曾给张某开具发票，由此所产生的发票税的损失问题。本案商品价值为48792.09元，增值税为5613.25元。该损失的产生完全是因张某没有在网上提出退货退款所造成的，不应当由**药业集团来承担。基于上述事实和理由，一审判决认定事实错误，适用法律错误，并且还有部分事实尚未审查清楚。现**药业集团依法提出上诉请求，请求法院依法审查本案客观事实，支持**药业集团的上诉请求，以维护其合法权益。
张某辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。上诉人明知在天猫商城出售的商品为食品类商品，却在天猫商城店铺声称该商品有预防肿瘤、抵抗病毒、延长生命等预防和治疗疾病的功能功效，严重违反国家颁布的《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）的规定，广告法第十七条、第二十八条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语；广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。食品安全法第七十三条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。上诉人在天猫商城店铺页面详情上明显标注了对疾病有治疗功效的内容，属于虚假宣传，构成欺诈。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人意识到受骗后已经超过了七天无理由退货的日期，并且消费者权益保护法第三十九条就争议解决方式有明确规定。所以无论是在天猫平台申诉还是到人民法院诉讼都是被上诉人维护自身合法权益的正规途径。一审法院依据消费者权益保护法第五十五条第一款的规定进行判决并无不当。三、一审法院在审理本案过程中，认定事实清楚，并无未查清的事实。关于上诉人所说的涉案商品生产日期未查清一事并不属实，在本案材料证据提交阶段，被上诉人已将涉案商品的实物照片、发票等证据信息提交到一审法院，实物照片中清晰的显示涉案商品生产日期是2022年1月7日，保质期是18个月，在一审判决时涉案商品并未过期。关于发票损失问题，首先销售者有向购买者提供购物发票的法定义务，无论是网上退货退款还是线下退货退款都是被上诉人维护自身合法权益的一种途径，其次发票可以一并返还给上诉人。上诉人在天猫商城店铺虚假宣传销售涉案商品欺诈误导消费者，由于上诉人自身原因造成的损失应当由上诉人自身承担。
张某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除张某与**药业集团合同关系，并退货退款48792.09元；2.请求判令**药业集团三倍赔偿张某146376.27元；3.请求判令**药业集团承担诉讼费。
一审法院认定事实：**药业集团系天猫商城店铺“熙峰集团旗舰店”的经营者。张某于2022年2月22日在天猫平台的“熙峰集团旗舰店”购买“熙峰集团鲜人参膏16种稀有皂苷Rg3Rh2精准靶向防止恶化高含量高活性”1盒（8g*30袋）（以下简称涉案商品），标价488800元，实付款48792.09元，订单编号为2485039899141495xxx；涉案商品于同年2月23日发货，2月24日签收。张某主张涉案商品为食品，却进行药品宣传，致使其误解，构成欺诈，提交以下证据：1.涉案商品网页详情，显示：“抗恶控瘤、术后恢复、精气养神、调节睡眠”“延缓衰老，延长生命，走进熙峰，感受生命动力源”“缓解失眠、增强体能、除湿驱寒、抵抗病毒、阻止恶变、恶性细胞”“高活性鲜人参稀有皂苷更易人体吸收……16种高活性鲜人参稀有皂苷和人体必须的多种稀有微量元素同时发力扶正，对术后修复，恶性细胞和各种亚健康人群效果更加明显”“Rg3、Rh2被国内外学者们称为神奇的生命动力源，是目前一类抗癌新药的重要成份”“公司的主打产品熙峰集团鲜人参膏，采用的是人参稀有皂苷Rg3和Rk1两项独有的国家发明专利技术，利用18道冷链工艺，将人工播种自然生长在深山密林里的林下鲜人参，转化浓缩成人体容易吸收和利用的高活性鲜人参稀有皂苷小分子，同时全成分保留鲜人参的所有活性物质，成功富集出Rg3、Rh2和百年人参都不含有的Rk1等16种以上高活性鲜人参稀有皂苷小分子，鲜人参稀有皂苷小分子不同于市场上其他提取的单体或混合体人参稀有皂苷，鲜稀有皂苷小分子活性更强，更利于人体吸收和利用，春夏服用除湿驱寒不上火，一年四季皆宜服用，并富含精氨酸双糖苷……等人体必需的微量元素，含有人体需要的各种营养，以Rg3和Rk1为代表的16种以上高活性鲜人参稀有皂苷先后在国内外各类期刊和互联网在线公开发表：改善睡眠，缓解疲劳，增强抵抗力，预防肿瘤、促进肿瘤细胞凋亡，保护肝，保护肾，缓解痛经、改善经期紊乱，改善高尿酸血症，调节糖脂代谢、延缓糖尿病肾病，延缓衰老、延长生命”。2.涉案商品实物照片，外包装显示：“【产品名称】鲜人参膏”“【生产许可证编号】SC10721052200667”“【配料】人参（5年生人工种植）、红枣粉、纯净水”。3.涉案商品食品生产许可证，显示涉案商品食品类别为方便食品。**药业集团对此不予认可，主张涉案商品作为人参制品，虽然属于食品，但具有药用价值，能够起到抗肿瘤、促睡眠、增强免疫力、缓解疲劳、修复肝损伤等方面的作用，提交**药业集团参与发表的相关期刊论文6篇：1.王文婷、王彦珺、林向辉、林晓熙、李伟、任珅，《鲜人参膏对H22荷瘤小鼠抗肿瘤作用的初步研究》，载于《人参研究》2021年第2期，记载：与正常模型组相比，鲜人参膏能够明显改善腹水型小鼠肿瘤H22细胞荷瘤小鼠的一般状况，抑制肿瘤生长，显著降低脾脏指数及胸腺指数；明显改善肝功能的损伤，显著提高小鼠血清中肿瘤坏死因子-α和干扰素-γ的水平。因此，鲜人参膏对H22荷瘤小鼠起到一定的抗肿瘤作用，并能够减少肝损伤，其作用机制可能与增强机体免疫力有关。2.苏文雅、王文婷、林向辉、林晓熙、张浩、李伟，《运用协同戊巴比妥钠模型探讨鲜人参膏对小鼠的促睡眠作用》，载于《吉林农业大学学报》2021年第43期，记载：与戊巴妥比钠组相比，鲜人参膏协同戊巴比妥钠组小鼠的睡眠潜伏期显著缩短，睡眠时长显著延长。与正常对照组相比，戊巴妥比钠和鲜人参膏给药组小鼠睡眠质量显著提升；与戊巴妥比钠组相比，鲜人参膏协同戊巴妥比钠组小鼠的睡眠质量显著提升，戊巴妥比钠对小鼠中枢神经的副作用有所降低。因此，鲜人参膏具有显著的镇静安神作用，可显著延长小鼠的睡眠时长。3.王文婷、施展、林向辉、林晓熙、刘喜峰、任珅、李伟，《基于环磷酰免疫抑制模型研究鲜人参膏增强小鼠免疫力的作用》，载于《特产研究》2020年第3期，记载：鲜人参膏能够显著提高环磷酰胺诱导的免疫抑制小鼠的胸腺指数和脾脏指数，可以明显促进体外脾淋巴细胞的转化；同时，鲜人参膏能够显著促进脾细胞的自然转化，显著提高小鼠血清中白细胞介素-2及干扰素-γ的含量。研究结果提示，鲜人参膏具有很强的免疫增强活性，并能拮抗环磷酰胺的免疫抑制作用。4.李健豪、沙纪越、刘伟、林向辉、刘喜峰、林晓熙、任珅、李伟，《“鲜人参膏”对顺铂致肾损伤小鼠的保护作用及机制》，载于《现代食品科技》2019年第35期，记载：鲜人参膏能够降低顺铂致肾损伤的小鼠血清中肌酐、尿素氮及肾组织中的丙二醛含量，增强肾脏还原性谷胱甘肽及超氧化物歧化酶活性；同时，肾组织糖原沉积明显减少，肾小管上皮细胞凋亡明显被抑制，同时改善了肾组织坏死和凋亡程度。蛋白质印迹法分析表明，鲜人参膏能够明显抑制Bax和cleavedcaspase-3等凋亡蛋白的过表达和降低Bcl-2的蛋白水平，对顺铂诱导小鼠肾损伤具有明显的保护作用，其机制可能与改善氧化应激及抗细胞凋亡有关。5.刘伟、林向辉、刘喜峰、林晓熙、李健豪、任珅、李伟，《“鲜人参膏”环节小鼠运动疲劳作用的初步探究》，载于《人参研究》2019年第3期。6.沙纪越、李健豪、林向辉、刘喜峰、林晓熙、刘伟、李伟，《“鲜人参膏”对APAP致小鼠肝损伤的保护作用》，载于《人参研究》2019年第2期。另查，张某陈述起诉之前未向**药业集团要求解除合同，本案的起诉状副本于2022年8月18日向**药业集团送达成功。以上事实，有涉案商品订单截图、物流截图、发票、实物照片、宣传页面图片、食品生产许可证、**药业集团提供的期刊论文等证据以及双方当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院认为，张某提交的证据能够证明其在**药业集团处购买了涉案商品，双方之间建立了信息网络买卖合同关系，合法有效，当事人双方均应依约履行。关于张某要求解除合同及退货退款的诉讼请求。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。本案中，张某要求解除合同并退货退款，**药业集团同意张某上述诉讼请求，一审法院不持异议，确定案涉合同的解除时间为2022年8月18日。关于**药业集团是否应承担三倍赔偿问题，一审法院认为，广告法第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。食品安全法第七十三条第一款规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。本案中，根据在案证据显示，涉案商品的食品生产许可证显示为食品类，但是在网页详情中标注了“抗恶控瘤、术后恢复”“改善睡眠，缓解疲劳，增强抵抗力，预防肿瘤、促进肿瘤细胞凋亡，保护肝，保护肾，缓解痛经、改善经期紊乱，改善高尿酸血症，调节糖脂代谢、延缓糖尿病肾病，延缓衰老、延长生命”等功效，存在暗示对疾病有治疗功效的内容，属于虚假宣传，构成欺诈。依据消费者权益保护法第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。综上，对于张某要求退货退款及三倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、张某与辽宁**药业集团有限公司之间的买卖合同（订单编号：2485039899141495xxx）于2022年8月18日解除；二、一审判决生效之日起七日内，张某退还辽宁**药业集团有限公司“熙峰集团鲜人参膏16种稀有皂苷Rg3Rh2精准靶向防止恶化高含量高活性”1盒，辽宁**药业集团有限公司退还张某货款48792.09元（物流费用由辽宁**药业集团有限公司负担）；三、一审判决生效之日起七日内，辽宁熙峰**集团有限公司赔偿张某146376.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间双方未提交新证据，本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，张某从**药业集团开设并经营的店铺购买商品，双方之间的信息网络买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。结合双方当事人诉辩意见,本案二审争议焦点为**药业集团销售涉案商品的行为是否构成欺诈，是否应当承担消费者权益保护法第五十五条规定的惩罚性赔偿责任。本院认为，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有虚假或者因引人误解的宣传行为。民事行为中的欺诈通常是指故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识做出意思表示。本案中，涉案商品的网页宣传中含有“抗恶控瘤、术后恢复”“延缓衰老、延长生命”等功效，存在暗示对疾病有治疗功效的内容，足以引导人们认为该产品具有治疗作用。对此，**药业集团提交了学术论文等证据证明上述功效有实验数据支撑。本院以为，上述证据即便与涉案商品存在关联，也只能说明产品具有药用价值，而非药用功能。药品研发需要经一系列临床试验才能确定疗效并对外宣传，而作为食品的涉案商品，直接采用“抗恶控瘤”的宣传，在缺乏临床试验数据支撑的情况下，属于夸大宣传。该行为亦违反了广告法第十七条之规定属于违法宣传。一审判决认定**药业集团的销售行为构成欺诈并无不当，本院予以支持。另，张某行使法律赋予的权利提起诉讼并无不当，**药业集团未提供证据证明张某存在恶意诉讼的问题，故对该项上诉意见不予采纳。关于判决生效后涉案食品是否已过保质期的问题及税款损失的问题，张某主张的退货并非以商品不影响二次销售为要件的“七日无理由退货”，而是基于合同法定解除而产生的退货，此时商品损失亦应由导致合同解除的过错方承担，故商品是否在保质期内，不在本案考虑之中；关于退货后的开发票产生的税款由谁负担一节，因该项请求不在张某一审诉讼请求之内，**药业集团亦未提出反诉，二审直接判决于法无据。本院建议，双方待本案判决生效后协商处理。
综上所述，**药业集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3228元，由辽宁**药业集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李迎新
审 判 员 张勤缘
审 判 员 张 岩
二〇二三年八月二日
法官助理 赵 赫
书 记 员 赵玉雪
京公网安备11010502045875