广西壮族自治区
南宁市中级人民法院
上诉人（一审原告）中国石油天然气股份有限公司广西某销售分公司。
负责人陈某龙，该分公司经理。
委托代理人凌某飞，广西河城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）某市市场监督管理局。
法定代表人蒋某民，该局局长。
委托代理人黄某园、熊某茹，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）自治区市场监督管理局。
法定代表人巫某世，该局局长。
委托代理人张某雄，该局工作人员。
上诉人中国石油天然气股份有限公司广西某销售分公司与被上诉人某市市场监督管理局、被上诉人自治区市场监督管理局市场监督行政处罚及行政复议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2019年11月18日作出的（2018）桂0107行初324号行政判决，于2019年12月30日通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对各方当事人作了调查询问，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2017年11月21日，某市工商行政管理局工作人员对原告下属的跃进加油站进行了现场检查，发现该加油站的便利店内陈列有由“花篮”图样宣传泡沫板、“中华人民共和国国旗”图样宣传泡沫板、“厉害了我的国”小卡纸等元素自行制作的立体展示柜，该立体展示柜同时粘贴有与商品水源地相对应的“长绿山神仙水”宣传标语并摆放了“巴马丽琅”牌矿泉水。经过相关调查取证，某市工商行政管理局于2018年1月31日作出《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据并告知原告有享有陈述、申辩及听证的权利。2018年3月6日，某市工商行政管理局根据原告的申请举行听证会。2018年3月21日，某市工商行政管理局作出柳工商处字〔2018〕754号《行政处罚决定书》。原告对上述处罚决定不服，于2018年4月4日向广西壮族自治区工商行政管理局申请行政复议。广西壮族自治区工商行政管理局于2018年5月24日作出桂工商复字〔2018〕12号《行政复议决定书》,决定维持某市工商行政管理局作出的处罚决定，并于2018年5月28日送达给原告。原告不服，于2018年6月8日向南宁铁路运输法院提起行政诉讼。
另查明，根据《自治区党委办公厅自治区人民政府办公厅关于印发<某市机构改革方案>的通知》规定，某市工商行政管理局的职责由新组建的某市市场监督管理局承担，不再保留市工商行政管理局。根据2018年10月27日《自治区党委自治区人民政府关于印发<广西壮族自治区机构改革方案>的通知》规定，自治区工商行政管理局的职责由新组建的自治区市场监督管理局承担，不再保留自治区工商行政管理局。
一审法院认为，关于起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定:“公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”本案中，原告于2018年5月28日签收广西壮族自治区工商行政管理局作出的《行政复议决定书》，并在2018年6月8日向南宁铁路运输法院提起了行政诉讼，其并没有超过上述法律所规定的起诉期限。因此，对被告提出原告超过起诉期限的主张，不予采纳。
关于被诉处罚决定是否合法的问题。本案的争议焦点在于原告是否实施了使用国旗图案对其所推销的商品进行广告宣传的行为。根据《中华人民共和国广告法》第二条规定可知，广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为。《中华人民共和国广告法》第九条第一项规定：“广告不得有下列情形：(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”本案中，原告在其下属加油站的便利店内设置摆放有“巴马丽琅”矿泉水的商品展示柜，该展示柜一面展示有“中华人民共和国国旗”图样，另一面展示有与摆放商品标签水源地相对应的“长绿山神仙水”宣传标语，该展示柜形成了一个统一的广告宣传整体，国旗起到了间接宣传其所推销的商品的作用，属于使用国旗进行广告宣传的违法行为。被告某市市场监督管理局经过调查，在确认上述违法事实的基础上，告知原告依法享有的相关权利，并依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定对原告作出被诉行政处罚决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确，予以支持。
被告广西壮族自治区市场监督管理局收到原告的行政复议申请后，依法进行受理，在法定期限内作出行政复议决定，维持某市场监管局的处罚决定，并依法送达原告。被告广西市场监管局的复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
关于原告提出没有主观故意及产生广告效应，故应撤销该处罚决定的抗辩理由。《中华人民共和国广告法》第九条第一项属于禁止性条款，只要客观实施了违反该条规定的行为即构成违法，并不以主观故意为转移。《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项亦没有规定要以产生广告效应或收益作为处罚前提，而是规定一经实施了该法第九条规定的行为则应依法受到处罚。因此，对原告上述抗辩理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告中国石油天然气股份有限公司广西某销售分公司的诉讼请求。
上诉人中国石油天然气股份有限公司广西某销售分公司主张，第一，上诉人主观上并没有利用国旗进行宣传推销商品的故意。跃进加油站依据上诉人上级部门下发的《关于开展“中国石油，为辉煌中国加油”推广活动的通知》，于2017年10月20日在该站内展示了含有国旗图样的展示柜，目的在于响应各级党委机关的号召，庆祝中国共产党十九大胜利召开，宣传爱国主义精神，该展示柜并未进行任何商品的陈列。此能够证明上诉人设立含有国旗图样的展示柜是为了宣传十九大，而不是为了推销“巴马丽琅”矿泉水，上诉人主观上并没有用国旗进行宣传推销商品的故意。第二，上诉人客观上亦没有利用国旗进行广告宣传的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，商品经营者通过一定的形式、手段推销商品的行为才能称之为广告，但上诉人并未利用国旗对矿泉水进行宣传或推销，或是利用语言、形式等将两者的关联性相似性作为宣传或推销手段，一审判决认定上诉人将“巴马丽琅”矿泉水放置于含有国旗图案的展示柜的行为是一种介绍推销商品的广告行为是错误的，上诉人的行为并不属于利用国旗发布广告的行为，并未违反《中华人民共和国国旗法》第十八条和《中华人民共和国广告法》第九条第一项的规定。第三，上诉人将“巴马丽琅”矿泉水陈列于含有国旗图案的展示柜的行为属于政治宣传，在客观上并未起到商品的宣传效果或作用，未产生任何广告效应，即商业效应，该站在将“巴马丽琅”矿泉水陈列于含有国旗图案的展示柜期间，销售额并无突出，如两被上诉人所说，该站利用国旗开展商业广告活动，推销商品，应当取得相应的广告效应，但客观事实反映并非如此，因此，该站的行为并不符合《中华人民共和国广告法》所规定的广告这一含义。第四，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，行政机关在对当事人实施行政处罚时，应当责令当事人限期改正违法行为，在本案中，被上诉人某市市场监督管理局认为上诉人有不当行为时，并未要求上诉人进行限期整改，导致上诉人无法及时纠正自己的不当行为，被诉行政处罚违反上述法律规定，应予撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定。
被上诉人某市市场监督管理局、被上诉人广西壮族自治区市场监督管理局坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
中国石油天然气股份有限公司广西某销售分公司提起上诉后，一审法院已将全部案卷材料移送本院审查，经审查，一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院予以确认。据此，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2017年9月30日，中国石油天然气股份有限公司销售分公司向各成品油销售企业下发《关于开展“中国加油，为辉煌中国加油”推广活动的通知》，要求：为充分展示集团公司党组讲政治、顾大局的良好形象，展现干部员工砥砺奋进、岗位报国的时代面貌，表达百万石油人对祖国发展成就的自豪感、荣誉感，经集团公司和销售公司研究决定，即日起以“中国石油，为辉煌中国加油”为主题，在所属全部在营加油站组织开展线下推广活动。1.各销售企业在直辖市、省会城市和中心城市加油（气）站明显位置，张贴“厉害了，我的国”、“中国石油，为辉煌中国加油”标语和“辉煌中国”海报，在具备条件的屏幕上展播“辉煌中国”专题宣传片。2.进一步结合电子券营销推广活动，采取有奖知识问答、有奖充值促销等活动形式，依托中油好客E站APP、关注号平台以及各类现场宣传单，开展“中国石油，为辉煌中国加油”主题活动，宣传中国石油企业文化、宣传祖国发展成就，分享企业社会共同发展的成果。3.现场布置由各单位根据实际情况设计确定，有关标语、海报、宣传片等宣传物料及加油站内海报布置参考图，请从百度云盘自行下载。4.各地区销售公司要认真组织好此次活动，加大媒体宣传力度，认真结合企业自身实际，做好喜迎“十九大”的各项安全、服务保障工作，树立中国石油加油站良好品牌，展现线销售系统加油站员工风采。上诉人所属的跃进加油站于2017年10月起按照上述部署开展上述宣贯活动，设计制作相应宣传图案、展示板及展示柜。此后，跃进加油站又将上述物品用作‘巴马丽琅’矿泉水的促销。此有某市市场监督局（原某市工商行政管理局）的相关调查笔录予以证实。其中，被上诉人某市市场监督局（原某市工商行政管理局）于2017年11月22日对上诉人经营的跃进加油站工作人员作询问调查笔录载明，“矿泉水展示柜是从2017年11月15日开始使用的，...”、“国旗图样的宣传泡沫板是十九大期间我加油站从公司领用的，公司要求领回加油站宣传展示用，...”、“上述花篮图样的宣传泡沫展示板是十九大期间制作的，也就是2017年10月20日。展示柜制作好之后我加油站就将上述标注花篮、国旗图样的宣传泡沫展示板及‘巴马丽琅’矿泉水供应商提供的标注‘长绿山神仙水’字样的广告标语粘贴到展示柜上。”、“为了推广销售商品，我们会在便利店显眼处搭设货品展示柜，并配有相应宣传。”、“另一个展示柜设在进门处，摆卖有名为‘巴马丽琅’的矿泉水，设置该展示柜主要是为了促进‘巴马丽琅’矿泉水的销售，在该展示柜上只摆卖有‘巴马丽琅’矿泉水，为了增强宣传效果使‘巴马丽琅’矿泉水更加畅销，我加油站在该展示柜四面均贴有宣传泡沫板，其中有两面宣传泡沫板使用了中华人民共和国的国旗图案，...”
2017年12月27日，被上诉人某市市场监督管理局（原某市工商行政管理局）对广告制作人黄某进行询问笔录也载明，“我设计部在2017年10月20日受跃进加油站的委托涉及并制作了含有花篮图样的宣传泡沫板”、“2017年10月20日，跃进加油站的员工来到我设计部，委托我设计部设计并制作含有花篮图样的宣传泡沫板，说是用于十九大期间的宣传，...”
2017年11月21日，被上诉人某市市场监督管理局（原某市工商行政管理局）对跃进加油站工作人员所作现场勘查笔录也载明，“该加油站设有便利店，便利店的玻璃大门上贴有标题为‘辉煌中国’的宣传海报，海报下方粘贴有‘中国石油跃进加油站欢迎您’的字样。...4.该加油站便利店的大门口即便利店中央摆设有一个展柜，展柜上摆设有名为“巴马丽琅”的矿泉水，展柜四面贴有宣传板、两面宣传板使用了中华人民共和国的国旗图案，另两面使用了一个花篮的图案，并粘贴有“长绿山神仙水”的字样。该展示柜上竖立了若干标注了“厉害了我的国”字样的小卡纸...7.现场由黄兰芳加油站经理陪同检查。8.黄经理声称该加油站便利店内的所有展示柜内由该加油站设计及委托他人制作，其余店内装饰由总公司统一发放。
再查明，在被上诉人某市市场监督管理局（原某市工商行政管理局）于2018年1月31日向上诉人作出行政处罚听证告知书前，上诉人主张已经自行拆除案涉展示柜。被上诉人确认上诉人积极配合调查并有主动撤下含有国旗图案宣传展示柜，但未向本院明确上诉人撤下含有国旗图案宣传展示柜的具体时间。
本院认为，被上诉人作为案涉事务行政主管机关，依法有行使广告行政违法行为的查处职权。根据双方当事人的陈述，本案的焦点争议问题是被诉处罚决定对上诉人案涉行为的定性是否准确，处罚幅度是否适当。
关于上诉人案涉行为的性质问题。本案中，在案证据反映上诉人所属跃进加油站自2017年10月起开始依照上级公司的统一部署开展十九大精神的宣贯活动，“厉害了，我的国”及国旗图案等也都是由上级公司发放，跃进加油站“巴马丽琅”矿泉水的促销活动则于2017年11月才开始启动，从时间上确实可以推定上诉人最先使用国旗图案并非直接用于“巴马丽琅”矿泉水的广告促销，其政治宣传活动本身不能视作广告促销活动。但依照《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”、第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”、第九条“广告不得有下列情形：(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗等”及《中华人民共和国国旗法》第二十条“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告”等的规定，并非说其他在先活动的存在即可一律排除当事人构成不当广告行为，上诉人是否有不当广告行为，关键是看其相关活动是否也构成了相应广告的内容。对此，上诉人工作人员在接受调查询问中明确表明其在使用国旗图案开展政治宣传活动后，紧接着又围绕“巴马丽琅”矿泉水积极开展广告促销活动，且该广告促销活动同样使用了包括国旗图案在内的展板、展示柜等素材，致使其对特定商品的广告活动中包含有国旗图案，在性质上依法应属不当使用国旗的广告行为。需要指出的是，《中华人民共和国广告法》第九条第一项规定的使用或者变相使用国旗的广告行为，在形式上表现为一定的积极动作，其必然要求行为人在主观上发挥了一定作用，被上诉人主张此类违法行为不考虑主观因素不符合上述法律规定。至于上诉人主张其没有主观过错的问题，虽然上诉人确因政治宣传活动在先使用国旗图案，上诉人作为具有相当规模、相当影响力的国有企业分支也确实难以产生利用国旗图案谋取不当利益的积极动机，其主张没有使用国旗图案从事违法广告活动的积极故意是有说服力的；但同样，上诉人作为具有相当规模、相当影响力的国有企业分支，本应具有相应的经营风险防范能力，维护国旗权威。上诉人在利用国旗图案开展政治宣传活动时，未相应开展国旗使用的教育培训活动致使其工作人员发生使用国旗的不当行为，在主观上明显没有尽到充分的法定注意义务，其行为在主观上至少是有过失的，本院对上诉人主张其没有任何主观过错不予采纳。
关于被诉行政处罚的罚款额度问题。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，并可以吊销营业执照。因上诉人所发布的广告确实含有国旗图案，已属上述规定禁止的行为，但因上诉人在主观上主要表现为未尽充分注意义务导致政治宣传活动与广告行为的混同，这和有关人员积极利用国旗图案从事违法广告活动，追求巨额的非法利益是完全不同的。故上诉人不存在严重的违法情节，被上诉人依照《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定适用罚款的处罚种类是恰当的。至于具体罚款额度问题，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政机关所作处罚种类和处罚幅度应与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相适应。”第二十七条则规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；...（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”也就是说，即使当事人存有构成罚款处罚的违法情形，行政机关具体对其作出处罚时，仍应根据行为人的情节轻重，对违法行为予以适度的处罚，对于有从轻、减轻或者免于处罚情节的，应予充分考虑，以确保行政处罚充分发挥惩处和教育的双重功能，既达到纠正违法行为的目的，也起到教育公民自觉守法的作用。本案中，上诉人仅是在固定经营场所悬挂广告，其影响力明显有别于利用电视网络平台发布大众传媒广告情形，其危害后果是有限的，被上诉人对上诉人予以罚款处罚时，对此应予充分考虑，且上诉人在被上诉人未责令其改正不当行为、未告知行政处罚事项之前，已经主动消除了违法行为，依法同时具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、第四项所列举的可以减轻处罚的法定情节，被上诉人在《中华人民共和国广告法》第五十七条规定的幅度内予以20万元人民币罚款，没有充分考虑到案涉广告的形式影响，也未充分考虑上诉人主动消除不当行为的事实，罚款额度有违比例原则，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”的规定，本院将罚款数额变更为4万元。至于上诉人主张其有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”不予行政处罚情节，虽然上诉人错误使用国旗进行广告宣传活动事出有因，在主观上也有消除负面影响的积极态度，但上诉人不同于普通公民，其作为具有相当影响力的国有企业分支，本身既有完善法人治理结构，健全公司规章制度和运行机制的合规经营义务，上诉人没有提供充分证据证明其已经履行了教育引导相关工作人员合法经营的充分注意义务，被上诉人某市市场监督管理局（原某市工商行政管理局）认为应通过一定额度的罚款处罚督促上诉人积极主动改正违法行为，能够发挥寓教于罚的促进作用，本院予以尊重。
综上，被诉处罚决定没有充分体现教育与处罚相结合的原则，罚款额度没有充分考虑上诉人有主动消除违法行为的事实，有违比例原则，本院依法对该罚款数额予以变更。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第二项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市西乡塘区人民法院于2019年11月18日作出的（2018）桂0107行初324号行政判决；
二、撤销被上诉人广西壮族自治区市场监督管理局（原广西壮族自治区工商行政管理局）于2018年5月24日作出的桂工商复字[2018]12号《行政复议决定书》；
三、变更某市市场监督管理局（原某市工商行政管理局）于2018年3月21日作出的柳工商处字[2018]754号《行政处罚决定书》中“罚款人民币贰拾万元整（¥200000元）”为“罚款人民币肆万元整（¥40000元）”
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人某市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴*长
审判员 傅*霞
审判员 彭*霞
二〇二〇年十二月十五日
书记员 黄*翔
京公网安备11010502045875