重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2024)渝01民终12298号
上诉人（原审被告）：董某娥，女，1981年10月21日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审原告）：房某牛，男，1973年1月23日出生，汉族，住安徽省安庆市。
上诉人董某娥因与被上诉人房某牛产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2023)渝0105民初39506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
董某娥上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人房某牛承担。主要事实及理由：1.一审法院把房某牛单方面提供的酒作为本次鉴定的标的物不当，房某牛举示的证据不能证明其所称的假冒注册商标的茅台酒系从董某娥处购买。一审中，房某牛举示的证据只能证明房某牛确实于2023年6月5日从董某娥处购买了6瓶飞天茅台酒，以及于次日因房某牛要求更换酒时董某娥又送了6瓶飞天茅台酒给房某牛，但房某牛举示的证据无法证明案涉房某牛所持有的所谓2023年6月5日的6瓶飞天茅台酒以及于次日的6瓶飞天茅台酒来源于董某娥处，房某牛均是在董某娥离开后才称酒有问题，这不符合逻辑和生活常识。通常，既然房某牛已怀疑董某娥所售的酒有问题，那么房某牛应在双方均在场的情况下，对来自董某娥的酒进行封存等固定证据，而不是等董某娥离开，事后将董某娥的酒调包后说董某娥的酒有问题，故一审法院将房某牛所持有的自称系2023年6月5日以及次日的酒共计12瓶认定为来自于董某娥，且作为鉴定标的物不当。2.一审法院将《贵州茅台酒股份有限公司的（鉴定）表》作为定案依据不当，该鉴定结论不应被采信。一审法院认为“经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，董某娥于2023年6月5日内向房某牛出售的6瓶飞天茅台酒和次日进行调换的6瓶飞天茅台酒属于假冒注册商标的产品”，该认定不当，此次鉴定没有鉴定的基础，即没有双方认可的鉴定标的物。一审中，董某娥多次对此提出质疑，一审法院却同意房某牛申请鉴定，鉴定作出后，董某娥仍对该鉴定结论提出质疑，认为不应被采信，但一审法院却对此只字未提，回避该问题。因此，一审法院依据前述鉴定结论认定董某娥所售的酒系假冒注册商标的产品，认定董某娥存在欺诈不当。3.一审法院适用法律错误，依法应当予以纠正。一审法院将董某娥认定为经营者不当。一审法院认为经营者身份并不以特定商品或服务的经营资质为必要要件，而应当考量相关主体是否以营利为目的多次从事牟利经营活动，但房某牛并没有举示证据证明董某娥面向大众、面向不特定的人等大量销售酒水。董某娥并不是酒水经营者，其原本系做建材生意，因受多年疫情影响，经济出现困境，所以便想将自己家中平时收藏的酒予以变现；又因董某娥与房某牛认识多年，也知道房某牛有能力消费茅台酒，所以才发生了几次向房某牛转让茅台酒的事，双方是普通的合同关系，而非食品安全法上的经营者。因此，一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，判决董某娥承担相应的返还及十倍的赔偿责任不当。
房某牛辩称，虽然一审法院认定远远少于其购买茅台酒的数量，但基于现在的现实状况，其接受一审法院的判决，请求驳回董某娥的上诉请求。只有董某娥给其提供的酒，因为酒送过来以后，其发现有问题便未打开。而且在2023年7月29日，其向重庆市公安局江北区分局报了案，董某娥马上便承认更换，但口头上答应了，之后一直找各种理由推脱，不见面。董某娥销售给其的12箱均是假酒，茅台酒均有编号、序号，如果是厂家，应该能提供茅台酒的进货渠道、产品序号等，董某娥提供不出来，其认为是假酒。
房某牛向一审法院起诉请求：1.判令被告董某娥向原告房某牛返还已支付的茅台酒价款112560元；2.判令被告董某娥向原告房某牛支付6瓶茅台酒十倍赔偿金共计160800元；3.判令诉讼费用由被告董某娥承担。
一审法院认定事实：董某娥分别于2022年1月27日和2023年3月11日通过微信向房某牛发送销售飞天茅台酒的信息，并在销售信息中表明所售茅台酒为真品，可以用专用仪器验货，假一赔十。2022年3月11日，房某牛通过微信向董某娥发送“现在改行了？”，董某娥回答称自己现在从事茅台酒代理，并承诺所售的茅台酒“肯定是正品”，价格为2680元/瓶。经磋商，房某牛分别于2023年3月16日、2023年4月10日、2023年4月22日、2023年6月5日向董某娥购买了共计42瓶飞天茅台酒，并通过微信向董某娥支付了112560元的购酒款。其中，于2023年6月5日房某牛购买了6瓶飞天茅台酒，支付了16080元。每次购买，均系由董某娥将房某牛所购的茅台酒送至房某牛处。
2023年6月5日，房某牛在收取了其从董某娥处购买的6瓶飞天茅台酒后，认为购买的是假酒。经房某牛、董某娥协商，董某娥于2023年6月6日下午4点多将另一箱茅台酒共计6瓶送至房某牛处进行调换，房某牛仍认为是假酒。审理中查明，房某牛并未退还其于2023年6月5日所收取的6瓶酒。
审理中，房某牛于2024年1月8日申请对其于2023年6月5日购买的6瓶茅台酒和2023年6月6日董某娥送来调换的6瓶茅台酒是否为假冒注册商标产品进行鉴定。经该院委托，贵州茅台酒股份有限公司于2024年3月21日作出黔茅辨（鉴）第0004175号产品辨认（鉴定）表，辨认（鉴定）结论为：使用防伪识别工具或手段检验防伪标识、标签、帽套等，与我公司产品防伪特征不符；使用防伪识别工具或手段检验酒标、酒瓶、瓶盖、帽套等，与我公司产品包装材料特征、生产工艺不相符，即送辨（鉴）产品与我公司出厂产品外包装特征不相符，非我公司生产（包装）。
董某娥陈述称其并非酒水的经营者，案涉茅台酒系由案外人赠送给自己，将案涉的茅台酒出售给房某牛的目的是将自己收藏的酒变现，但董某娥并未举示相应的证据对自己的主张予以证明。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
关于房某牛主张董某娥向房某牛返还已支付的茅台酒价款112560元的诉讼请求。房某牛的该项请求实际上包含了请求法院撤销其与董某娥间的买卖合同关系。房某牛、董某娥之间实质上分别于2023年3月16日、2023年4月10日、2023年4月22日、2023年6月5日形成四个买卖合同关系，董某娥于2023年6月6日向房某牛交付6瓶酒的行为实质是在对2023年6月5日的买卖合同承担更换标的物的违约责任。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，董某娥于2023年6月5日向房某牛出售的6瓶飞天茅台酒以及进行调换的6瓶飞天茅台酒属于假冒注册商标的产品。就房某牛、董某娥间于2023年6月5日形成的买卖合同而言，董某娥在与房某牛磋商的过程中，谎称其所售的假酒系真酒，存在欺诈行为，致使房某牛基于虚假的事实作出错误的意思表示，进而与董某娥成立买卖合同关系，故该买卖合同的效力应为可撤销。对房某牛请求撤销2023年6月5日的买卖合同并要求董某娥返还购酒价款的请求，予以确认。对于房某牛、董某娥间于2023年3月16日、2023年4月10日、2023年4月22日形成的买卖合同，由于房某牛并未举示相应证据证明董某娥交付的酒为假酒，应当承担举证不能的责任，故对房某牛请求撤销房某牛、董某娥间于2023年3月16日、2023年4月10日、2023年4月22日的买卖合同并返还购酒价款的请求不予支持。综上，由董某娥向房某牛返还茅台酒价款16080元。
对于房某牛主张董某娥向房某牛支付6瓶茅台酒价款十倍的赔偿金共计160800元的诉讼请求。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。董某娥于2023年6月5日销售的6瓶酒以及用于更换的6瓶酒系假冒商标的产品，其销售行为已构成“经营明知是不符合食品安全标准的食品”。对于董某娥主张自己并不具有经营者主体身份的抗辩，该院认为，经营者身份并不以特定商品或服务的经营资质为必要要件，而应当考量相关主体是否以营利为目的多次从事牟利经营活动。董某娥曾两次向房某牛发送茅台酒的销售信息，并在销售信息中强调“假一赔十”，先后四次与房某牛成立买卖合同关系，并累计向房某牛交付了48瓶酒，这足以证明董某娥具备从事持续性酒水经营的能力，在该案中的主体身份系经营者。故对房某牛的该项诉讼请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十八条、第五百零九条、第五百九十五条，《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告董某娥于该判决生效之日起十日内向原告房某牛返还已支付的茅台酒价款16080元；二、被告董某娥于该判决生效之日起十日内向原告房某牛支付赔偿金160800元；三、驳回原告房某牛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400.40元，由原告房某牛负担1562.80元，由被告董某娥负担3837.60元。
本院查明的事实及认定的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于房某牛提供鉴定的12瓶飞天茅台酒能否作为鉴定标的物以及案涉鉴定意见能否被采信的问题。房某牛在一审中申请对案涉12瓶飞天茅台酒进行鉴定后，一审法院组织双方对鉴定事项、鉴定标的物等发表各自意见，董某娥认为房某牛未举示证据证明所提交的鉴定标的物系董某娥出售，并提出不同意进行鉴定，但董某娥亦明确表示其不申请鉴定，一审法院在鉴定前已对鉴定标的物的相关情况听取董某娥和房某牛的意见；董某娥认可其已交付48瓶飞天茅台酒给房某牛，董某娥不同意对案涉12瓶飞天茅台酒进行鉴定，但并未提出将该12瓶酒与其销售的酒在外包装的文字、图型、颜色等方面进行比对，亦未提出其他具体合理的理由；董某娥提出房某牛存在调换鉴定标的物的行为，但未举示相应证据予以证明。因此，一审法院根据房某牛提交的鉴定标的物委托鉴定并无不当，由于鉴定标的物系飞天茅台酒以及涉及商业秘密等因素，贵州茅台酒股份有限公司作为案涉白酒的生产厂家，所作鉴定意见应予以采信。
其次，关于董某娥是否系经营者的问题。对于产品责任纠纷中经营者的主体身份，并不以具有经营资质为必要条件。董某娥以营利为目的，多次从事飞天茅台酒销售，在短期内累计销售48瓶飞天茅台酒，销售金额达11万余元，属于经营者。
第三，关于董某娥是否应承担返还房某牛茅台酒价款16080元以及承担该销售价款十倍赔偿责任的问题。经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。经营者应当遵守法律、法规，诚信经营，提供符合食品安全标准的食品。董某娥于2023年6月5日向房某牛销售的6瓶飞天茅台酒，经贵州茅台酒股份有限公司的辨认（鉴定），非该公司生产（包装），故董某娥销售前述6瓶假飞天茅台酒的行为，构成欺诈，应对房某牛返还6瓶酒的价款16080元并承担该销售价款十倍的赔偿责任。
综上，董某娥的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3837元，由上诉人董某娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 包 颖
审判员 雷元亮
审判员 彭曼殊
二〇二五年一月十日
书记员 石 依
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