裁判观点：
一审：食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。依据《中华人民共和国药典》2015版中的记载，冬虫夏草为药材，且不属于国家卫生和计划生育委员会公布的可以用于普通食品的新食品原料，亦不属于既是食品又是药品的物质。故可以认定文津酒店出售的该产品违反了食品安全法的上述规定。依据食品安全法第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。运长坤在文津酒店就餐食用了冬虫夏草，运长坤要求退款并支付十倍赔偿，于法有据，该院予以支持。
二审：文津酒店虽主张运长坤就餐方式有别于普通就餐者并进行秘密拍摄，运长坤并非消费者，而是以索赔为目的变相经营，但其该主张并不足以否定运长坤的消费者身份，本院不予支持。
上诉人（原审被告）：文津国际酒店管理（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院5号楼中间裙楼地下一层至地上四层、东楼地下一层至地上四层、东楼5至21层(除506/509/517/525/609/610/708/717/718/720/804/813/814/906/907/915/916/921/1002/1003/1007房间外)。
法定代表人：贾春峰，总经理。
委托诉讼代理人：杨殿芳，北京市诺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：运长坤，男，1988年11月12日出生，天津津沽棒物业管理有限公司员工，住天津市宝坻区
委托诉讼代理人：王蕾，男，住河北省石家庄市井陉县北正乡西南正村南张路一区46号，推荐单位天津津沽棒物业管理有限公司。
上诉人文津国际酒店管理（北京）有限公司（以下简称文津酒店）因与被上诉人运长坤买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38583号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
文津酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回运长坤的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由运长坤负担。事实和理由：1.运长坤当日与另案原告杨照一起在文津酒店的就餐行为，应是以索赔为目的变相经营行为，不应认定其属于消费者，一审法院认定运长坤属于消费者，并适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）判决文津酒店十倍赔偿，属于事实认定错误、法律适用错误。运长坤和杨照的就餐过程和结账方式有悖常理，菜品和酒水单独结算开票，且就餐前准备密拍设备，时隔一年后直接起诉索赔，二人在此前有很多索赔案例，运长坤和杨照的行为具有变相经营的性质，不应认定为消费者。2.文津酒店认为冬虫夏草属于药食同源的原材料，所以才制作了案涉菜品，运长坤也未举证证明其因食用案涉菜品而受到损害。3.一审判决文津酒店退还七份案涉菜品费用并十倍赔偿，但未考虑运长坤已食用六份案涉菜品问题并进行处理，显失公平。法院判决退还案涉菜品费用的同时，应同时判决运长坤返还案涉菜品。
运长坤辩称，同意一审判决，不同意文津酒店的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
运长坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令文津酒店返还购物货款5356元及依据食品安全法向运长坤十倍赔偿即32039元；2.文津酒店承担该案诉讼费。
一审法院认定事实：2019年8月28日，运长坤使用卡号为62215507********在文津酒店刷卡就餐，刷卡消费5355元。文津酒店提交的用餐记录显示，其中一款菜品名为冬虫夏草炖花胶，单价398元，数量为7，小计2786元，货品金额共计4657元，服务费698元。
一审庭审中，文津酒店认可2019年8月28日出售了冬虫夏草炖花胶的菜品，其认为冬虫夏草系药食同源，但未提交含有冬虫夏草的药食同源名录。
经查，2010年12月7日，国家质检总局食品生产监督司发布《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，载明冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。
一审法院认为：根据运长坤提供的证据及当事人的陈述，可以认定运长坤与文津酒店之间形成了买卖合同关系，该合同关系系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。依据《中华人民共和国药典》2015版中的记载，冬虫夏草为药材，且不属于国家卫生和计划生育委员会公布的可以用于普通食品的新食品原料，亦不属于既是食品又是药品的物质。故可以认定文津酒店出售的该产品违反了食品安全法的上述规定。依据食品安全法第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。运长坤在文津酒店就餐食用了冬虫夏草，运长坤要求退款并支付十倍赔偿，于法有据，该院予以支持。文津酒店的答辩意见无相应证据支持，该院不予采信。
关于运长坤要求退款5356元一节，运长坤消费冬虫夏草炖花胶的金额为2786元，运长坤未提交证据证明其余菜品有食品安全问题，故其他菜品不应退款，故该院仅支持运长坤该项诉讼请求中冬虫夏草炖花胶的菜品的退款和2786元15%的服务费及以2786元为基数的十倍赔偿，超出部分，不予支持。
综上，依照食品安全法第三十八条、第一百四十八条之规定，判决：一、文津酒店公司于该判决生效之日起十日内向运长坤退还货款3203.9元；二、文津酒店于该判决生效之日起十日内支付运长坤赔偿款27860元。三、驳回运长坤的其他诉讼请求。
二审期间，文津酒店及运长坤均未向本院提交新证据。
二审另查明，运长坤于2019年8月28日在文津酒店就餐时已食用六份冬虫夏草炖花胶，将另外一份冬虫夏草炖花胶打包带走作为证据使用，现已无法返还。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是运长坤是否是案涉买卖合同的消费者；二是文津酒店是否应退还运长坤货款3203.9元，并赔偿运长坤27860元。
关于运长坤是否是案涉买卖合同的消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”结合运长坤提交的消费单及刷卡记录，运长坤于2019年8月28日使用其卡号为62215507********在文津酒店进行了消费，接受了文津酒店向其提供的餐饮服务，其中包括案涉菜品即冬虫夏草炖花胶。文津酒店虽主张运长坤就餐方式有别于普通就餐者并进行秘密拍摄，运长坤并非消费者，而是以索赔为目的变相经营，但其该主张并不足以否定运长坤的消费者身份，本院不予支持。
关于文津酒店是否应退还运长坤货款3203.9元，并赔偿运长坤27860元的问题。依据食品安全法第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。文津酒店主张如运长坤无法向其返还案涉菜品，则其不应退还运长坤货款3203.9元。运长坤系基于案涉合同部分解除要求文津酒店向其退还案涉货款，根据合同解除的法律后果，运长坤应向文津酒店返还案涉菜品后，才能主张文津酒店向其返还案涉货款。又根据在案证据，运长坤在文津酒店就餐时只食用六份冬虫夏草炖花胶，将另外一份冬虫夏草炖花胶打包带走作为证据使用，可以认定运长坤在就餐时已认识到案涉冬虫夏草炖花胶不符合食品安全标准，运长坤在就餐时具有退还案涉冬虫夏草炖花胶的可能性和必要性。而运长坤未及时向文津酒店退货，现运长坤已无法返还案涉七份冬虫夏草炖花胶。故运长坤要求文津酒店退还案涉货款3203.9元的主张依据不足，本院不予支持。文津酒店的该项主张成立，本院予以支持。一审判决文津酒店退还运长坤货款3203.9元不当，本院予以纠正。另，运长坤向文津酒店主张十倍赔偿并不以其实际受到损害为前提，即只要文津酒店向运长坤提供不符合食品安全标准的食品，运长坤就有权要求文津酒店向其支付价款十倍的赔偿金。一审判决文津酒店赔偿运长坤27860元正确，本院予以维持。
当事人发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不再一一评述。
综上所述，文津酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38583号民事判决第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38583号民事判决第一项、第三项；
三、驳回运长坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费735元，由运长坤负担187元（已交纳），由文津国际酒店管理（北京）有限公司负担548元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费577元（文津国际酒店管理（北京）有限公司已预交），由运长坤负担60元（于本判决生效后七日内交纳），由文津国际酒店管理（北京）有限公司负担517元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
审 判 员 范术伟
审 判 员 黄 闯
二〇二二年七月二十七日
法官助理 田 心
书 记 员 王 磊
书 记 员 孙思腾
京公网安备11010502045875