北京市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)京04民终568号
上诉人(原审原告)：丁博，男，1983年1月10日出生，汉族，住北京市海淀区。
被上诉人(原审被告)：天津京东启正贸易有限公司，住所地天津市宁河区潘庄工业区五纬路路北500米。
法定代表人：姚彦中，执行董事。
委托诉讼代理人：周明明，女，天津京东启正贸易有限公司法务。
被上诉人(原审被告)：上海九穗农业科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区纳贤路800号1幢A座8楼A6-1室。
法定代表人：肖波，董事长。
委托诉讼代理人：陈琦，上海君澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠，上海君澜律师事务所律师。
上诉人丁博因与被上诉人天津京东启正贸易有限公司（以下简称天津京东公司）、上海九穗农业科技有限公司（以下简称九穗公司）信息网络卖卖合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初24799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭,于2021年9月22日开庭进行了审理。上诉人丁博，被上诉人天津京东公司的委托诉讼代理人周明明，九穗公司的委托诉讼代理人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁博上诉请求：1、撤销（2020）京0491民初24799号民事判决；2、发回重审或者改判禁止天津京东公司、九穗公司将非婴幼儿辅食产品在母婴-营养辅食类别目录下展示和销售；3、改判禁止天津京东公司、九穗公司在所有含有“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”字样的搜索词搜索结果中显示非婴幼儿辅食产品；4、改判天津京东公司、九穗公司向我支付赔偿款1000元。事实和理由：一、本案诉讼主体未查清。涉案商品购自京东网“米小芽京东自营旗舰店”，该店是谁经营，既该合同的相对方是谁，一审进行了调查但并未查清。本案涉及订单的开发票方是天津京东公司。但天津京东公司明确表示同一个店铺内购买相同的产品因收货地不同，会由不同的公司发货开票。如其所说，上诉人同店铺同种商品其他的订单开票单位还出现过“天津京东达业贸易有限公司”。即这些贸易公司只是提供了发货开票服务，并不从事店铺销售经营活动。“米小芽京东自营旗舰店”真正属于谁，又由谁实际经营仍未查清。实际上，上诉人发现“米小芽京东自营旗舰店”是“京东自营”，名义上是京东平台即北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司所有。但其店内实际运营，即上架商品，宣传销售，售后服务，直播等销售活动可能是由该店品牌方既九穗公司具体操作实施。即“米小芽京东自营旗舰店”名义上属于京东公司自营，实际上由品牌方九穗公司控制并具体运营，订单由京东公司统一收款，再由系统按收货地址分配给天津京东公司等不同的公司发货开发票。因此，店铺所有人：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司；实际经营人：九穗公司；开发票人：天津京东公司，构成共同经营关系，均应被认为是“米小芽京东自营旗舰店”的经营者。
二、本案对涉案商品定性存在认定事实错误。本案的涉案商品：“米小芽宝宝辅食蝴蝶面宝宝面条儿童鲜榨果蔬面无盐罐装120g（6-12个月婴幼儿适用）”只是普通的面条，不是辅食，其不符合婴幼儿辅食食品安全标准。普通面条仅可以作为普通食品销售，但作为婴幼儿辅食销售，不符合国家法律规定，实属有毒有害的食品，会造成婴幼儿特定营养缺失，导致相关疾病。2020年最高检督办的“湖南大头娃娃案件”中，商家就是把普通饮料宣传成婴幼儿特殊配方奶粉销售造成的恶性食品安全案件。普通饮料无毒，但作为奶粉喂养婴幼儿就是有毒有害的食品。本案与该案并无二至。有最高检的指导案例参照。但一审仍认定该涉案商品不存在食品安全问题实属错误。事实上，国家对于婴幼儿营养辅食有严苛的食品安全标准规定。目前符合该标准的面条类辅食产品售价普遍较高。米小芽品牌方九穗公司为了赚钱，故意设计出可以伪装成婴幼儿辅食的蝴蝶面，委托没有辅食资质，只能生产普通面条的小厂，低价生产非婴儿辅食面条。在京东店铺添加商品时故意设置于母婴营养辅食类目之下，并在产品网页销售名称、产品介绍描述、产品参加的活动类目、推荐广告，直播购物等方式虚假宣传为“宝宝辅食”，“百万宝宝选择的辅食”，“满分安心辅食”等等，让全国的消费者误以为其是专门为婴幼儿设计生产的专业营养辅食产品。又以远低于正规辅食面条的价格，吸引消费者为自己的孩子购买食用。这就是为什么在普通面条分类及关键词搜索下难觅其踪，但在营养辅食分类或者对于母婴、营养辅食等活动广告推广中呈现的原因。上诉人需要特别指出的是，这种销售方式看似打了法律监管的“擦边球”，但殊不知弄巧成拙。不但涉及欺诈，更是触犯了食品安全的规定，属于竞合。消费者可以按新实施的法释〔2020〕14号文第七条的规定选择请求其承担惩罚性赔偿责任。
三、本案对上诉人定性存在认定事实错误。一审认定上诉人故意购买，索赔意向明显，不支持获得惩罚性赔偿金一事与事实不符。上诉人涉案商品购买于2019年。在2020年5月14日湖南大头娃娃恶性案件新闻报道之后才知晓涉案商品亦存在同样的食品安全问题。其后，上诉人数次与京东沟通，告知其不能将涉案商品作为辅食销售，希望其尽快改正并明示不要求赔偿。经过苦口婆心劝说并向京东客服明示利害关系及法律责任，京东依然无动于衷，拒绝下架或更改产品分类，为赚取巨额利润不惜危害全国婴幼儿身体健康。该危害婴幼儿的行为不但违法并且触碰了公众道德底线。上诉人于6月1日依法提起诉讼，目的是希冀人民法院能制止商家的违法行为，依法保护我国婴幼儿身体健康，显然并非为了1000块钱赔偿。起诉之后，涉案商品的品牌方既店铺实际运营方九穗公司的代理律师和负责人多次致电被上诉人，希望对上诉人提供包括经济补偿在内的种种好处以换取上诉人撤回起诉，被上诉人拒绝。上诉人明明可以轻松获得经济利益而放弃，起诉本案怎会是为了1000块钱的索赔意向明显？
四、本案一审判决适用法律错误。一审判决的裁判依据是《民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条。先不论依据是否正确。仅仅依据程序法，无法得出一审判决结果。上诉人对于上诉请求是有法律依据的，如依据《消费者权益保护法》第七条：消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。
五、本案一审程序及审理过程存在重大问题及疑点。本案判决书中认定：经上诉人核实，涉案商品已不在“母婴-营养辅食”分类下销售。上诉人不记得庭审中有此表述。事实明明是上诉人应一审法官要求当庭以屏幕分享的方式，向法庭及二被上诉人展示了涉案商品依然在京东网上销售，搜索关键词也同样可以找到展示。上诉人清晰的记得当时一审法官不想让上诉人说话还对上诉人进行了技术禁言，此事应该有庭审录像予以证明。怎么到了判决书中反而得出了相反的认定。更为夸张的还说是经过上诉人核实认可。上诉人希望这只是一个错误。不然，庭审时“捂嘴”不让当事人说话，庭审后更改当事人陈述，做出意思相反的关键认定，这种行为的性质不知该怎么评价？感谢科技的发展，有庭审录像记录庭审过程。请求合议庭对此事进行严肃调查，查明是哪个环节出的问题，谁应该对此负责，还一审法官以清白。在本案2020年10月15日开庭前，一审法官打电话给上诉人施压要求撤下原被告人北京京东世纪贸易有限公司，要求上诉人仔细看北京京东世纪贸易有限公司提交的说明证据。上诉人依据该证据指引，认为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司是京东自营的经营方应为适格被告。故向法庭提出了撤回对北京京东世纪贸易有限公司起诉及追加北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司为被告的书面申请。一审法官对此相当恼火，当天庭审只准许撤回对北京京东世纪贸易有限公司的起诉，没有处理追加北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的请求，当日庭审程序完整进行。直到2021年2月专门补庭驳回了追加北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司为被告的请求。但这使本是适格被告的“米小芽京东自营旗舰店”的经营者京东公司置之案外。
天津京东公司辩称，认可一审判决结果，答辩意见同一审答辩一致。
九穗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求，辩论意见同一审的意见。本案是信息网络买卖合同纠纷，九穗公司不是销售方。
丁博向一审法院起诉请求：1．禁止天津京东公司、上海九穗公司将非婴幼儿辅食产品在母婴-营养辅食类别目录下展示和销售；2．禁止天津京东公司、上海九穗公司在所有含有“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”字样的搜索词搜索结果中显示非婴幼儿辅食产品；3．天津京东公司、上海九穗公司支付赔偿款1000元。
一审法院认定事实：
一、与涉案商品相关的事实
2019年12月7日，丁博在京东网的“米小芽京东自营旗舰店”购买了“米小芽宝宝辅食蝴蝶面宝宝面条儿童鲜榨果蔬面无盐罐装120g”1盒，支付了17.50元，涉案商品销售截屏显示其位于“母婴”“营养辅食”“面条/粥”分类下，丁博提交的涉案商品天津增值税电子普通发票（No.012001900211）显示销售单位为天津京东公司，货物名称显示有“营养保健食品”。丁博提交的涉案商品外包装显示商品名称为“果蔬蝴蝶面”，生产商为河南乐蔬食品有限公司，委托商为九穗公司，“温馨烹煮小贴士”显示有“月龄小的宝宝食用时，请煮3-5分后关火焖2分钟，口感更佳”。
二、与丁博主张涉案商品不符合食品安全标准相关的事实
丁博提交国家食品药品监督管理总局网页截屏，显示河南乐蔬食品有限公司的生产许可类别为其他粮食加工品，品种明细包括谷物粉类制成品（造型面条）、谷物加工品，以证明河南乐蔬食品有限公司没有生产辅食的资质。丁博提交《婴幼儿辅助食品生产许可审查细则》，第一章第二条载明：“婴幼儿辅助食品的申证类别为特殊膳食食品，其类别名称为：婴幼儿谷类辅助食品，类别编号为3001；婴幼儿罐装辅助食品，类别编号为3002；其他特殊膳食食品（辅食营养补充品），类别编号为3003。”《食品安全国家标准辅食营养补充品》（GB22570）规定的检测项目与方法载明：“2017年6月23日起GB5009.22替代GB5009.24GB/T18979”。丁博提交《食婴幼儿谷类辅助食品安全国家标准》（2010）显示基本营养成分指标、可选择的营养成分指标、真菌霉素限量要求，基本营养成分指标中载明：“婴幼儿饼干或其他婴幼儿谷物辅助食品如果选择添加维生素A、维生素D、铁、锌成分，其含量应符合表中其他类别产品相应成分的要求。”真菌霉素限量要求中载明黄曲霉毒素≤0.5μg/kg（检测标准GB5009.24）；丁博另提交关于造型面条的《河南乐蔬食品有限公司企业标准》（2017），载明：生产产品的原辅料要求，理化指标中黄曲霉毒素含量≤5.0μg/kg（检测标准GB5009.22）。丁博提交京东客服聊天记录截图，显示丁博就涉案商品的分类事宜进行了协商，丁博要求对涉案商品进行下架处理。
三、与被上诉人抗辩有关的事实
天津京东公司提交河南乐蔬食品有限公司的《食品生产许可证》、《营业执照》、《出厂检验报告》、《检测报告》，以证明天津京东公司作为涉案商品的销售商，已经审核了涉案商品的生产企业的资质和产品的检测报告，涉案产品质量合格，并不存在食品安全问题。其中《食品生产许可证》显示生产许可品种明细表：食品、食品添加剂类别粮食加工品，品种明细1.谷物粉类制成品，2.谷物加工品（高粱米、黍米、稷米、小米、黑米、八宝米类、混合杂粮类）。《出厂检验报告》显示涉案商品的感官、净含量、水分等指标均合格；河南瑞康检测技术有限公司出具的《检测报告》显示，所检项目除六六六（HCH）、滴滴涕（DDT）不作判定外，其余项目符合Q/HNLS001s9017、卫生部公告（2011年第4号）、食品整治办（2009）5号要求。对此，丁博认为出厂检验报告未检测有害物质含量，不认可该检验报告的真实性；第三方检测机构出具的检测报告中的产品不是其购买的“宝宝蝴蝶面”，检测样品与涉案商品无关，检测样品的生产日期为2020年4月，与涉案商品的生产日期不同，检测样品和涉案商品不是同一批次的产品，检测项目并没有检测营养维生素等营养物质含量、大肠杆菌菌落总数等危害生物含量，不认可该检测报告与本案的关联性。天津京东公司提交裁判文书网检索截图，以证明丁博存在大量索赔诉讼案件，比普通消费者具备更多食品安全知识和识别能力，不会受到误导导致食品安全问题，故其要求适用惩罚性赔偿没有法律依据。丁博不认可该截图三性。九穗公司提交涉案商品外包装页，载明涉案商品的配料，以证明涉案商品配方安全，适用于不同类型的人群，“月龄小的宝宝食用时”为温馨提示。丁博认为外包装页所载生产标准号不是婴幼儿辅食的食品标准。经丁博核实，涉案商品已不在“母婴-营养辅食”分类下销售。以上事实，有涉订单详情截图、商品照片、商品外包装页、食品生产许可证、生产许可品种明细表、营业执照、出厂检验报告、《河南乐蔬食品有限公司企业标准》、《食婴幼儿谷类辅助食品安全国家标准》、京东客服聊天记录以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，丁博在天津京东公司处购买了涉案商品，双方建立了网络购物合同关系。丁博主张九穗公司同为涉案商品销售方，缺乏依据，一审法院不予认可。根据在案证据可知，涉案商品并非按照婴幼儿辅助食品的生产标准进行生产，商品外包装也并没有“辅食”的相关标注，应认定其不属于婴幼儿辅助食品。本案中，天津京东公司将涉案商品的商品信息分类在“母婴-营养辅食”类别下，实属不当，经查涉案商品现已不在该类别下，故丁博请求禁止将非婴幼儿辅食产品在母婴-营养辅食类别目录下展示和销售的诉讼请求，已无事实基础，一审法院不予支持。对于丁博请求禁止二被告在所有含有“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”字样的搜索词搜索结果中显示非婴幼儿辅食产品的诉讼请求。一审法院认为，电商平台上设置“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”等搜索词本身是一项中立技术，且是为了便利消费者，而且丁博的该诉请涉及涉案商品外的其他商品，不属于本案处理范围，故对该诉请一审法院不予支持。对于丁博请求惩罚性赔偿的诉讼请求。首先所称涉案商品缺失婴幼儿必须的大量营养成分、维生素及不符合企业执行标准黄曲霉素含量要求，缺乏依据，与前述标签瑕疵均不足以认定涉案商品存在影响食品安全问题。其次根据查明事实，丁博多次购买食品进行索赔，且其购买数量、方式明显不同于一般消费行为，索赔意向明显，其有目的的购买行为，并非被涉案商品信息误导，而是存在主观故意甚至积极追求的心理，违反民法的诚信原则，与我国消费者权益保护法保护消费者的立法本意不符。故对丁博主张惩罚性赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条规定，判决驳回丁博的全部诉讼请求。
本院二审期间，上诉人丁博提交以下证据：1.2021年3月31日网站浏览录屏，证明一审判决当日即2021年3月31日，涉案产品依然在京东网上母婴辅食目录下销售，并且从评价可以看出涉案产品一直在持续销售，从未下架，一审系认定事实错误。2.2021年5月26日京东网站录屏，证明截止到2021年5月26日，涉案产品依然在京东网上母婴辅食目录下销售，并且仍有大量非婴幼儿辅食产品在京东网母婴辅食目录下宣传销售。针对上述证据，天津京东公司发表如下质证意见：不认可证据1、2的真实性、合法性和关联性，证明目的不认可，视频中未体现商品的商品编码，无法证明该商品与涉案商品存在关联性，本案涉案商品不违反食品安全标准且已下架。九穗公司的质证意见同天津京东公司。本院认为，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，丁博在天津京东公司处购买了涉案商品，双方建立了网络购物合同关系。丁博主张九穗公司及北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司同为涉案商品经营者，缺乏依据，本院不予支持。
关于天津京东公司将涉案商品的商品信息分类在“母婴-营养辅食”类别下，经核查，涉案商品已下架，丁博请求禁止将涉案商品在母婴-营养辅食类别目录下展示和销售的诉讼请求，已无事实基础，本院不予支持。对于丁博请求禁止二被上诉人在所有含有“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”字样的搜索词搜索结果中显示非婴幼儿辅食产品以及禁止二被上诉人的非婴幼儿辅食产品在“母婴-营养”辅食类别目录下展示和销售的诉讼请求。本院认为，电商平台上设置“辅食”、“婴儿”、“宝宝”、“幼儿”等搜索词系为便利消费者的一项技术，上述诉请涉及涉案商品外的其他商品，不属于本案处理范围，本院不予支持。
对于丁博请求惩罚性赔偿的诉讼请求。经查明，丁博多次购买食品进行索赔，且其购买数量、方式明显不同于一般消费行为，丁博这种不以食用为目的，大量购买商品进行索赔的行为，其牟利意图明显。丁博的行为不属于正常的消费行为，不应适用食品安全法第一百四十八条关于惩罚性赔偿之规定。立法支持知假买假，目的是为了维护消费者的合法权益，净化食品市场，然而上诉人的行为显然已背离立法维护消费者合法权益的初衷，有悖于诚实信用的基本原则。丁博称涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，亦缺乏依据，与前述标签瑕疵均不足以认定涉案商品存在影响食品安全问题。故一审法院判决不支持惩罚性赔偿，并无不当。
综上所述，丁博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由丁博负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
审 判 员 阎 炜
审 判 员 胡怀松
二〇二一年十一月一日
法官助理 张 伟
书 记 员 高晶晶
京公网安备11010502045875