陕西省延安市中级人民法院
民事判决书
（2018）陕06民初97号
原告：陕西西凤酒股份有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。
法定代表人：秦本平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周亚鸽，陕西金镝律师事务所律师。
被告：陕西两凤酒业股份有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。
法定代表人：魏侯平，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔树森，陕西树众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萌萌，陕西树众律师事务所实习律师。
被告：成都百年香坊酒厂。住所地：成都市大邑县。
负责人：黄春蓉，该厂厂长。
原告陕西西凤酒股份有限公司与陕西两凤酒业股份有限公司、成都百年香坊酒厂商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年12月13日作出陕西省延安市中级人民法院（2016）陕06民初118号民事判决。宣判后，陕西西凤酒股份有限公司不服，上诉至陕西省高级人民法院，该高院于2017年5月8日作出陕西省高级人民法院（2017）陕民终141号民事裁定，将本案发回重审。重审期间本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陕西西凤酒股份有限公司的委托诉讼代理人周亚鸽和被告陕西两凤酒业股份有限公司的法定代表人魏侯平及其委托诉讼代理人崔树森到庭参加诉讼，被告成都百年香坊酒厂经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陕西西凤酒股份有限公司的诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵权和不正当竞争行为；2、判令二被告赔偿原告损失100万元；3、判令二被告赔偿原告的调查取证费、律师费等合理支出70300元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：西凤酒是我国最著名的四大老牌名白酒之一，是凤香型白酒的鼻祖和典型代表。西凤酒曾获1915年美国旧金山巴拿马万国博览会金质奖、1992年第十五届法国巴黎国际食品博览会金奖等八项国际大奖，蝉联四届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、国家原产地域保护产品、“国家地理标志产品”等称号。“中国白酒3C计划—西凤酒风味特征物质研究”成果被中国酒业协会组织的专家论证会确认“已达到世界领先水平”，西凤酒酿制技艺被列入陕西省第一批非物质文化遗产名录，西凤酒商标已在美国、欧盟、俄罗斯、泰国、新西兰等级国家成功注册。2014年9月经中国酒类品牌价值评议组委员会评测，西凤品牌价值为330.88亿元，位居中国白酒类品牌价值排行榜第5位。原告在市场上发现被告生产销售原告商标专用权的商品，且与原告的知名商品45度500ml盒西凤酒特有的包装、装潢几乎完全相同，极易使消费者产生混淆误认，误导消费者。被告的行为侵犯了商标专用权而且构成了不正当竞争，并且损害了原告的合法权益，扰乱了市场经济秩序。为此诉至法院，请求法院依法公正裁决。
被告陕西两凤酒业股份有限公司辩称，我公司未实施侵害原告公司商标专用权的行为。我公司的银凤酒商标在国家工商行政管理总局商标局核准注册，银凤酒及其包装盒上使用的是其注册的商标，并未使用原告公司的西凤酒商标。两个商标相比视觉上差别比较明显，我公司的银凤酒包装盒上的文字及读音、构图、厂家，以及包装盒上的颜色与原告的西凤酒特有的包装、装潢等明显不同，不会使消费者产生混淆误认。也没有销售侵犯原告注册商标专用权的商品，未伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，更不存在更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场等行为，因此我公司的行为没有违反《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，不构成侵犯原告商标专用权。二、我公司销售银凤酒行为不构成不正当竞争。银凤酒包装盒上的文字及读音、构图、厂家，以及包装盒上的颜色与原告的西凤酒特有的包装、装潢等明显不同，不会使消费者产生混淆误认。该酒包装盒的显著位置明确标注“银凤”标识并且注明系“陕西两凤酒业股份有限公司与成都百年香坊酒厂共同开发的”等字样。另外，银凤酒采取柜台式销售模式，主要销往榆林部分地区，而西凤酒采取的是网络加柜台式，主要销往宝鸡等地区。我公司在市场经营活动中，对自己的商品或服务均作真实确切的表示、说明或承诺，利用自身的智力劳动成果推销自己的商品或服务，未使用户或者消费者产生误解，更未扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益，不构成混淆行为。三、我公司未实施侵权行为，不应承担侵权责任。我公司销售银凤酒的行为也不构成不正当竞争，不存在承担侵权责任的后果。且既使我公司存在侵权行为，原告应当提供其公司因此受到的损失或者我公司因侵权所获得的利益，并提供其公司所主张损失的计算方式，否则应当承担举证不利的后果。原告要求我公司承担调查取证费、律师费，无事实与法律依据，应依法驳回其公司的诉讼请求。
被告成都百年香坊酒厂未行答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定，本院认定如下：对于被告有异议的原告提供的因诉讼支出费用票据复印件，因原、被告双方先后有多起诉讼，原告无法证明上述支出系因涉案纠纷支出的，故本院对于上述证据不予采信。原告陕西西凤酒股份有限公司生产的西凤酒是我国著名的四大白酒之一，曾获得国内外很多荣誉和奖项。原告公司从1956年开始生产销售长脖绿瓶45度500ml西凤酒。原告的该商品使用绿色长脖玻璃瓶装，瓶身下部貼着瓶贴，瓶贴以红色为底，从上至下依次为白色的凤凰图形，金色的文字“西凤酒”，拼音“XIFENGJIU”组合而成，瓶盖为金色，外包装是纸盒，包装盒正面从上至下依次为：上红下金，比例为1：2，红底上印有黄色的“中国西凤”四个字，下半部份金底上印有黑色的“西凤酒”三个字。包装盒背面红底上印有一只白色的凤凰。包装盒红色和金色相交处留有锯齿状开口线。该酒的瓶贴在国家工商总局商标局注册登记号为第284524号。被告陕西两凤酒业股份有限公司在2007年注册了银凤酒，银凤酒也是采用玻璃瓶装，酒瓶颜色为绿色，酒瓶形状与原告公司生产的长脖绿瓶45度500ml西凤酒的相同，瓶贴的大小与西凤酒一样，颜包一样，只是居中的白色凤凰的形状略有不同，凤凰下面印有金色的“银凤酒”字样，该瓶贴仅有作品登记证，没有商标注册证。瓶盖颜色相同。外包装的颜色及比例与上述西凤酒产品的一致，也是由红色和金色两种颜色组成，开口线与西凤酒的一致，不同之处是盒子的上半部分，红底上印有“中国陕西”四个黄色的字，下半部分金色底上印有“银凤酒”三个黑色的大字，其中“凤”和“酒”两个字书写很相近。原、被告的这两款酒均属于45度500ml凤香型酒类。2016年原告在市场上发现被告陕西两凤酒业股份有限公司的银凤酒，认为侵害了其公司的商标专用权遂引发诉讼。另查明，被告陕西两凤酒业股份有限公司委托被告成都百年香坊酒厂生产银凤酒。银凤酒在市场上每瓶卖15元左右，而西凤酒在市场上卖35元左右。在本案审理期间，原告未向本院提交因被告生产销售银凤酒给其造成经济损失的证明，现被告自认其公司仅生产销售了50箱600瓶银凤酒，从原告起诉后其公司再未生产销售银凤酒。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：被告两凤酒业股份有限公司是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为，被告生产销售银凤酒的行为是否对原告构成不正当竞争；原告的损失数额如何确定。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中根据原告提供的证据可以证明原告对于第284524号注册商标享有专用权，而被告生产和销售的银凤酒使用的瓶贴并没有注册，该瓶贴从构图、布局，颜色与第284524号商标近似，生产的“银凤酒”在外包装的颜色、整体布局与原告生产的45度500ml长脖西凤酒非常近似，且二者的瓶体及颜色也相同，并且同为45度凤香型白酒，因此被告陕西两凤酒业股份有限公司的行为已经构成侵害原告商标专用权。原告现在主张其停止侵权行为依法成立，被告应当立即停止侵害原告商标权的行为。加之被告公司名称“陕西两凤酒业股份有限公司”和原告名称“陕西西凤酒股份有限公司”容易让人产生双方之间有关联的错误认识，且双方生产销售的商品均属于45度凤香型酒类，故被告陕西两凤酒业股份有限公司的行为已侵犯原告商标专用权，现原告主张其停止侵权的请求依法成立。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分，网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用，关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。原告陕西西凤酒股份有限公司的45度500ml长脖西凤酒从1956开始生产销售，在全国范围具有较大影响力，尤其是在陕西地区更具有很高的知名度。被告陕西两凤酒业股份有限公司是在2010年注册成立公司，登记时使用了与原告企业名称近似的名称，两个公司的注册地均在陕西，同为“股份有限公司”，企业字号仅是“两凤”和“西凤”中的“两”和“西”字之别，但这两个字在字形上近似，消费者施以一般的注意力，不易辨别原、被告企业名称的区别，也极易对原、被告之间是否属于关联企业产生误解。并且被告公司的银凤酒和原告公司的长脖西凤酒在外包装颜色、布局，开口线，到盒内酒瓶形状、颜色、瓶贴以及瓶盖均非常近似，并且仅以每瓶15元的价格销售，因此被告陕西两凤酒业股份有限公司生产销售银凤酒的行为已构成不正当竞争。
对于原告现主张赔偿其损失1000000元及调查取证、律师费等支出是否成立的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，由于原告因被告侵权造成的损失难以确定，被告自认其侵权行为获得的收入为9000元，综合考虑原告长脖“西凤酒”的知名度、被告的主观恶意、侵权性质和持续时间、被告经营规模等因素，酌情确定被告赔偿原告损失共计100000元。另外原告主张的调查取证及律师费等支出的问题，因原、被告之间有多起纠纷，原告的委托律师是同一事务所的，其提供的证据不能证明是本案支出的费用，故对于原告的该主张本院不予支持。
被告成都百年香坊酒厂作为专业的生产酒厂，对于原告陕西西凤酒股份有限公司的长脖西凤酒的商标应当是知晓的，在被告陕西两凤酒业股份有限公司未提供商标注册人授权手续的情况下，为该公司生产银凤酒的行为主观上存在过错，客观上帮助原告实施了侵权行为。故根据《中华人民共和国侵权责任法》规定的“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任“，故其为被告陕西两凤酒业股份有限公司加工生产银凤酒的行为已构成侵权，应当对被告陕西两凤酒业股份有限公司的侵权行为承担连带赔偿责任。
综上所述，被告陕西两凤酒业股份有限公司和被告成都百年香坊酒厂生产销售银凤酒的行为已构成侵害原告陕西西凤酒股份有限公司第284524号注册商标专用权及不正当竞争的侵权行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条之规定，判决如下：
一、被告陕西两凤酒业股份有限公司和成都百年香坊酒厂立即停止生产、销售侵害原告陕西西凤酒股份有限公司第284524号注册商标专用权商品的不正当竞争行为；
二、被告陕西两凤酒业股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司经济损失费100000元。
三、被告成都百年香坊酒厂对上述100000元损失承担连带赔偿责任。
四、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，全部由被告陕西两凤酒业股份有限公司负担。
审判长刘彩虹
代理审判员李委玲
人民陪审员刘斌旺
二○一八年十二月二十七日
书记员沙文华
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