北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8589号
上诉人（原审原告）：于凤星，男，1976年9月24日出生，汉族，住山东省无棣县。
被上诉人（原审被告）：广州燕观贸易有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道10号618房。
法定代表人：周亚清，执行董事。
被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：杨曼青，女，该公司工作人员。
上诉人于凤星因与被上诉人广州燕观贸易有限公司（以下简称燕观公司）、被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于凤星、被上诉人京东公司的委托诉讼代理人杨曼青到庭参加诉讼。被上诉人燕观公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于凤星上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初4994号民事判决；2.燕观公司退还货款1944元、燕观公司赔偿于凤星19440元；3.燕观公司承担本案一审、二审诉讼费用；4.京东公司承担连带赔偿责任。事实和理由：因燕观公司销售的阿里哥桃胶即食燕窝（以下简称涉案食品）添加了非食品原料桃胶同时违反食品安全国家强制标准，于凤星依法向一审法院提起诉讼。于凤星举证充分确凿，原审判决部分事实认定不清、适用法律不当，判决错误。一、一审法院认定涉案食品添加的桃胶“不在国家卫生和计划生育委员会公布的新食品原料和普通食品名单中”。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品……”。我国食品采用原料是准许制度，没有准许的原料是禁止作为生产食品原料的。采用非准许的非食品原料生产的食品其缺乏可靠的食用安全性,涉案食品的食用安全性依法应由燕观公司举证,而不是于凤星的举证责任，燕观公司未举证应承担举证不能的后果。二、一审法院见证涉案食品“该产品外包装是密封状态，外包装未标注强制性标注的信息；拆开密封的外包装后可见标注符合规定的预包装食品”。涉案食品外包装是纸质不透明包装盒，一审法院却以“因涉案食品在拆开密封的外包装后可见符合标注规定的预包装食品”，驳回于凤星诉求。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）3.11的规定，若外包装易于开启识别或透过外包装物能清晰地识别内包装物（容器）上的所有强制标示内容或部分强制标示内容，可不在外包装物上重复标示相应的内容；否则应在外包装物上按要求标示所有强制标示内容。一个独立售卖的完整密封包装食品未向消费者明示生产日期、保质期等信息，无法判断并保证食品是否在保质期内、是否可以安全食用，这是众所周知的常识。在我国生产销售的食品应遵守食品安全国家标准，更要同时遵守食品安全法，涉案食品违规违法，燕观公司、京东公司应依法承担退货赔偿责任。综上，一审法院部分事实不清，适用法律不当，判决错误。于凤星依法上诉，请二审法院依法支持于凤星的上诉请求。
燕观公司提交书面答辩状，辩称：一、于凤星称“采用非准许的非食品原料生产的食品其缺乏可靠食用安全性”。而桃胶并未出现在保健食品禁用名单中。就于凤星称“其缺乏可靠食用安全性”一论，桃胶作为食品在我国运用广泛，且未见国家相关禁止食用的规定，也未见桃胶有毒有害以及使用后对人体健康造成危害的相关报道等。就此证明桃胶作为食品的可靠食用安全性。另外，根据古书记载，桃胶已有传统食用历史，且食用非常普遍，正因为桃胶作为我国的传统食品一直流传至今，所以突显了桃胶的可靠食用安全性。此外，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”之规定，燕观公司认为桃胶并非化学物品，而就桃胶并没有国家相关禁止食用的规定，也未见有毒、有害以及使用后对人体健康造成危害的相关报道等,而得出桃胶也并非可能危害人体健康物质的食品。故对于凤星称“采用非准许的非食品原料生产的食品其缺乏可靠食用安全性”，法院应不予采信。二、燕观公司的产品包装为普通开盖盒，属于易于开启识别包装，而并非密封状态。并且拆开外包装后可见标示符合规定的预包装食品。故对于凤星称“该产品外包装是密封状态，外包装未标注强制性的信息”，法院不应采纳。三、退一万步而言，即使涉案食品包装存在瑕疵，但并不影响食品安全。众所周知，食用食品需要开启外包装盒，开启后即可查看食品的相关强制性标示，包括生产日期等，并不会导致于凤星所称的危害人体健康的后果产生。
京东公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意于凤星上诉请求，请求二审法院驳回于凤星的上诉请求。于凤星要求京东公司承担连带责任，没有事实和法律依据。一、涉案买卖合同成立于于凤星和燕观公司之间，京东公司仅是网络平台一方，要求京东公司承担责任没有事实和法律依据；二、京东公司作为网络平台一方，能够提供燕观公司的联系方式，并且在燕观公司入驻京东公司网络平台时也审核了其营业资质，因此，京东公司已经尽到审核和公示义务；三、关于涉案食品是否违反食品安全标准，京东公司并没有预见能力，在网络平台上每天有数以亿计的产品进行销售，并且没有法律规定要求平台一方对平台上的产品进行实质审核，因此，京东公司对此没有过错；四、针对于凤星所称京东公司在买卖合同中承担担保责任，没有事实和法律依据。京东公司和于凤星没有签订过任何担保协议。根据现行法律规定，网络平台没有对网络平台上销售的所有商品承担担保责任。
于凤星向一审法院起诉请求：1.燕观公司向于凤星退还货款1944元；2.燕观公司赔偿于凤星赔偿金19440元；3.燕观公司承担本案诉讼费用；4.京东公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年5月10日，于凤星在京东公司经营的京东商城上购买了燕观公司销售的涉案食品10份，共计支出货款1944元。于凤星于2017年5月14日收到涉案食品。
于凤星提交的涉案食品实物显示，配料：水、燕窝、桃胶、多晶体冰糖、琼脂，生产许可证编号：QS311509010039，委托商：广州燕观贸易有限公司，生产商：上海香燕食品有限公司。该产品外包装是密封状态的，外包装未标注强制性标注的信息；拆开密封的外包装后可见标注符合规定的预包装食品。
于凤星提交的上海市卫生和计划生育委员会（以下简称上海卫计委）于2016年12月的答复载明：“您好，经研究，‘桃胶’不在国家卫生计生委公布的新食品原料和普通食品名单中。《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》对普通食品原料、新食品原料等问题已有较详细说明，该说明已主动公开，可在国家卫生计生委网站查阅……”。
于凤星主张涉案食品配料中添加有桃胶，而根据现有法律法规的规定，桃胶并不属于食品原料，桃胶也并没有30年以上的食用历史，且也没有相关部门的认定，所以桃胶不能作为食品原料生产食品。此外，涉案食品的外包装是密封状态的，却未标注强制性标注的信息，属于三无产品。
京东公司主张其公司系网络交易平台而非本案买卖合同相对方，且其已尽到合理审查义务以及对商家信息的公示义务，并提交燕观公司出具的说明函、燕观公司的资质信息、公示信息、涉案食品下架截图、经营性网站备案信息等证据以证明其主张。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，燕观公司经一审法院合法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的诉讼权利。于凤星从燕观公司购买涉案食品，双方之间形成买卖合同关系，该合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为桃胶能否作为普通食品原料生产食品。桃胶不在国家卫生和计划生育委员会公布（以下简称国家卫计委）的新食品原料和普通食品名单中，亦不属于食品中不得添加的药品以及国家卫计委发布的《可用于保健食品的物品名单》《保健食品禁用物品名单》中，即桃胶既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，是否可以向食品中添加桃胶目前尚未作出准确界定和区分，食品中添加了许可名单和禁用名单之外的桃胶并不意味着该食品一定不符合安全标准。对于该种情形下食品是否符合安全标准需依赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断。根据现有证据，于凤星尚未能举证涉案食品不符合食品安全标准。关于于凤星主张的涉案食品系预包装食品，但未按照食品安全标准规定在外包装上标注相关事项一节，一审法院认为，因涉案食品在拆开密封的外包装后可见符合标注规定的预包装食品，故对于于凤星的该项主张，一审法院不予采纳。综上，对于于凤星要求燕观公司退还货款1944元、支付赔偿金19440元以及要求京东公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回于凤星的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。在二审审理期间，本院依据当事人在一审审理期间提交的证据，查明以下事实：
涉案食品每盒的规格为75g*4瓶，单价为189元。订单显示，商品总额为1890元，运费为54元，于凤星总计付款1944元。一审法院认定于凤星支出货款1944元，属于认定事实有误，本院予以纠正。
在二审审理期间，于凤新称其所购买的涉案食品已有1盒开封，未开封的9盒可以退货。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：围绕当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为:1.涉案食品是否系不符合食品安全标准的食品；2.燕观公司应否就涉案食品承担十倍赔偿责任；3.京东公司应否承担连带责任。
一、关于涉案食品是否系不符合食品安全标准的食品的问题，涉及以下两个争议点：
（一）桃胶是否可以作为普通食品原料。
本院认为，我国并不存在普通食品名单。《国家卫生计委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中载：“对符合《新食品原料安全性审查管理办法》规定的有传统食用习惯的食品，企业生产经营可结合该办法，依照《食品安全法》规定执行”。《新食品原料安全性审查管理办法》规定：“传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》”。本案中，桃胶未被载入《中华人民共和国药典》，且不在国家卫计委已发布的《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》中，在于凤星提交的上海卫计委的回复中，并未就桃胶是否可以作为普通食品原料作出明确答复。在主管部门未对桃胶进行审查定性的情况下，于凤星主张桃胶不可作为普通食品原料缺乏依据，本院对其相应主张不予支持。
（二）涉案食品的标签标识是否符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的规定。
《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）3.11规定：“若外包装易于开启识别或透过外包装物能清晰地识别内包装物（容器）上的所有强制标示内容或部分强制标示内容，可不在外包装物上重复标示相应的内容；否则应在外包装物上按要求标示所有强制标示内容”。本案中，涉案食品内含独立包装，在内包装物上有强制标示内容，但在外包装物上未标示相应内容。涉案食品的外包装为密封包装，亦无法透过外包装物识别内包装物上强制标示的内容。因此，涉案食品的标签标识不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的前述规定。燕观公司关于涉案食品的包装属于易于开启识别的包装而并非密封状态的答辩意见缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于涉案食品的标签标识不符合食品安全标准，于凤星要求退还货款的诉讼请求，本院予以支持，在退还货款的同时，于凤星应将其所购买的涉案食品予以退还。
二、关于燕观公司应否就涉案食品承担十倍赔偿责任的问题。
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”，第一百五十条规定：“食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。本院认为，涉案食品的外包装上虽未进行标示，但在内包装物上已标示相应内容，故并不影响食品安全，且不会对于凤星造成误导，属于标签瑕疵，不应适用《中华人民共和国食品安全法》关于惩罚性赔偿的规定。故对于于凤星要求燕观公司向其支付购货款十倍赔偿金，本院不予支持。
三、关于京东公司应否承担连带责任的问题。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款、第三款规定，消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，于凤星通过京东公司经营的网络交易平台购买涉案食品，京东公司提供了燕观公司的有效联系方式，并在燕观公司入驻网络交易平台时对其相关资质尽到了合理的审查和注意义务，不符合承担连带赔偿责任的条件，故于凤星关于京东公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，于凤星的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初4994号民事判决；
二、广州燕观贸易有限公司于本判决生效之日起7日内退还于凤星货款1701元；同时，于凤星将其从广州燕观贸易有限公司处购买的“阿里哥桃胶即食燕窝”9盒退还给广州燕观贸易有限公司（如未能退还，按189元/盒在广州燕观贸易有限公司应返还的货款中予以扣除）;
三、驳回于凤星的其他诉讼请求。
如果广州燕观贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费335元，由于凤星负担285元，由广州燕观贸易有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 胡 君
审 判 员 潘 伟
二〇一八年十二月二十九日
法官助理 洪 靓
书 记 员 卫梦佳
京公网安备11010502045875